Nullité en matière d'instruction

Après la signature de l'Acte unique européen, des négociations ont été engagées entre États membres sur les questions de sécurité et de justice dans le cadre de la « Coopération ..... L'avis est défavorable si la Chambre de l' instruction estime que les conditions légales ne sont pas remplies ou qu'il y a une erreur évidente.


un extrait du document




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Nullités en matière d’instruction


Liège, le 5 mai 2015



Définitions, observations terminologiques et classifications

1.
On distingue, dans les textes ou la jurisprudence, plusieurs termes désignant différentes manières de sanctionner une irrégularité en procédure pénale, découlant ou non de la violation d’une forme. Des confusions sont fréquentes, tant au niveau des plaidoiries et des écrits de conclusions, que des décisions des juridictions d’instruction ou du fond. Pourtant, ces termes ne désignent pas la même situation et les effets d’une irrégularité, lorsqu’il en est, doivent être précisés : un même type de violation de la loi n’entraînera pas toujours les mêmes conséquences procédurales.

Ainsi, on distinguera, sans les assimiler :

la nullité (annulation) d’un acte ou d’une preuve,

la mise à l’écart de ceux-ci,

l’irrecevabilité des poursuites.

Il est aussi des cas où le législateur lui-même entretient la confusion, prohibant certaines pratiques, mais sans préciser exactement quels effets s’attachent à la transgression de l’interdit. Ainsi :

l’article 5 de la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources (des) journalistes dispose qu’ « il ne pourra être procédé à aucune mesure d'information ou d'instruction concernant des données relatives aux sources d'information des (journalistes et des collaborateurs de la rédaction), sauf si ces données sont susceptibles de prévenir la commission des infractions visées à l'article 4, et dans le respect des conditions qui y sont définies » ;

ou encore, l’article 89bis du Code d’instruction criminelle, relatif à l’ordonnance de perquisition, et selon lequel « le juge d'instruction peut déléguer, pour procéder à la perquisition et à la saisie, un officier de police judiciaire de son arrondissement ou de l'arrondissement où les actes doivent avoir lieu. (…)  Toute subdélégation est interdite ».

Ces libellés nous paraissent ambigus et sources d’insécurité : la violation d’une forme prévue par la loi n’est-elle pas, par hypothèse, toujours interdite ? L’indiquer de manière expresse dans la loi n’implique-t-il pas la volonté du législateur de voir en toutes circonstances (c’est-à-dire sans se soumettre à l’examen prévu par l’article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale – ci-après, « article 32 TPCPP ») écartés les actes et preuves recueillis en méconnaissance de la règle ? Ou alors cette précision quant à l’interdiction formelle serait-elle redondante, dépourvue de la moindre portée, les effets de sa violation devant en tout état de cause s’apprécier à la lumière de l’article 32 précité ? Tout en le regrettant, il nous semble que c’est cette dernière interprétation qui doit prévaloir (à ce sujet, voy. infra, Partie II., point IV. Les principaux actes d’instruction et les conséquences de leur irrégularité au regard de l’article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale, point 1°) Les perquisitions).

Enfin, signalons déjà qu’à l’étranger, où des preuves ont pu être recueillies à la demande des autorités judiciaires belges, dans le cadre de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, des irrégularités peuvent également avoir été commises par les autorités locales requises. Très souvent, le droit du for emploiera lui-aussi des termes différents de ceux du droit belge (et donc s’écartant de ceux de « nullité » ou d’ « irrecevabilité ») pour indiquer la sanction qui s’attache à la violation de telle disposition procédurale.

2.
Quant à la manière d’aborder la question, plusieurs distinctions peuvent également être proposées.

On peut ainsi examiner la matière sous l’angle du contrôle de la régularité des preuves ou sous celui d’actes de procédure qui n’ont pas trait, en tant que tels, à la collecte de la preuve (par exemple, s’agissant de ces derniers actes, la saisie d’avantages patrimoniaux en vue de leur confiscation, le mandat d’arrêt, etc.).

Des sous-distinctions peuvent de même être établies : ainsi, s’agissant de la preuve, l’analyse pourra différer selon qu’elle est libre ou réglementée.

On peut encore distinguer selon que l’acte ou la preuve dont la régularité est analysée ont été accomplis par les autorités belges ou, au contraire, par des autorités étrangères, sur demande d’entraide judiciaire dans ce dernier cas (et ici également, il existe plusieurs catégories : l’entraide judiciaire internationale peut ainsi être active ou passive, chacune pouvant poursuivre divers objectifs – collecte des preuves dans le cadre d’une information ou d’une instruction, extradition d’un suspect ou d’un condamné, exécution de sanctions pécuniaires, de confiscations prononcées dans un autre Etat).

On doit cependant insister : nous nous trouvons, depuis 2003, dans une période où, après le prononcé du célèbre arrêt du 14 octobre 2003 (dit Antigone), la jurisprudence paraît chercher ses repères. Elle est marquée, au sein même de la Cour de cassation, par des évolutions, des hésitations et, dans quelques cas, par des contradictions (ainsi, entre les deux sections – française et néerlandaise – de la deuxième chambre de la Cour) :

Evolution, par exemple, dans la manière d’aborder les auditions de suspects privés de liberté et qui n’ont pas bénéficié de l’assistance d’un avocat durant leur garde à vue. D’abord réticente, la Cour a de plus en plus dû admettre l’irrégularité de tels interrogatoires et étendre les hypothèses où ils devaient être rejetés.

Hésitation, lorsque la Cour de cassation prend une décision qui semble « de principe » et absolue pour, ensuite, la relativiser. On verra qu’il en fut ainsi dans l’appréciation de la motivation requise dans le chef du juge d’instruction ou du magistrat du ministère public qui envisage de procéder à une saisie « par équivalent ».

Contradiction parfois entre plusieurs arrêts de la Cour, face à un même problème. Ici encore, le cas de l’appréciation de la motivation requise dans le chef du juge d’instruction ou du magistrat du ministère public qui envisage de procéder à une saisie « par équivalent » peut être cité.

L’adoption récente de la loi du 24 octobre 2013 n’a pas pour conséquence de mettre un terme aux difficultés suscitées par la théorie jurisprudentielle des nullités en matière pénale, telle qu’elle a été dégagée depuis 2003. Au contraire, de nouvelles questions vont se poser, même si une part importante des acquis de cette jurisprudence pourra toujours être invoquée.

Le mérite de cette loi aura toutefois certainement été de reconnaître le bien-fondé de la jurisprudence issue de l’arrêt du 14 octobre 2003, de lui donner une base légale et d’écarter toute critique déduite d’un certain déficit démocratique pour une question d’une telle importance.

3.
L’évolution est-elle pour autant arrivée à son terme ?

La réponse est assurément négative.

D’une part parce que, nous venons de le souligner, des zones d’ombre et d’incertitude demeurent et qu’il appartiendra à la jurisprudence de les éclaircir – toute la jurisprudence ! Celle des juges du fond et de la Cour de cassation, mais également celle de la Cour constitutionnelle voire de la Cour européenne des droits de l’homme, lorsqu’il s’agira d’analyse les solutions dégagées par les premières au regard de la Constitution et de textes supranationaux.

D’autre part, parce que des initiatives existent toujours en vue de (déjà et encore) modifier le régime des nullités de la preuve et, plus largement, des actes de la procédure pénale et certains de ses pans (couverture de la nullité, etc.).

La régularité de la preuve recueillie en Belgique

La position de la preuve aux différentes étapes de la procédure

On parle essentiellement de preuve au sens strict lorsqu’il est question, devant le juge du fond, de déterminer si le prévenu ou l’accusé a commis les faits qui lui sont reprochés. La preuve s’entend alors des éléments exposés de manière contradictoire et de nature à fonder la conviction du juge et à mener au constat de la culpabilité. Serait-elle insuffisante à y conduire, le juge acquittera le prévenu, soit parce qu’il n’est pas certain que l’infraction a été commise (les faits ne sont pas établis avec la certitude requise) soit parce que, l’ayant été, la preuve n’est pas rapportée que celui qui comparaît en est l’auteur.

Mais avant d’envisager de tels débats, il a fallu que les éléments examinés durant l’enquête aient été jugés aptes à emporter la conviction d’un juge du fond : on ne parle pas encore ici de « preuves » mais de « charges suffisantes ».

Auparavant encore, le juge d’instruction a pu estimer que les informations dont il disposait constituaient des indices sérieux de culpabilité en cause de telle personne. La règle commande alors qu’il procède à son inculpation. Cette notion d’indices sérieux se retrouve à de nombreux endroits dans la loi :

Indices sérieux que telle infraction aurait été commise, permettant alors de considérer qu’il est satisfait à l’exigence de proportionnalité, souvent requise pour qu’il soit permis aux autorités judiciaires d’engager tel devoir d’enquête, généralement attentatoire à la vie privée ou à des droits fondamentaux (interception de courrier postal, enquêtes bancaires, contrôle visuel discret, engagement des méthodes particulières de recherche, observation avec une vue dans des locaux bénéficiant d’une protection accrue, écoute de communications, etc.). Parfois, le législateur a utilisé une terminologie différente, pour désigner une situation comparable : ainsi, en matière de recours au témoignage anonyme, il est requis qu’existent des « indications précises et sérieuses que (certains) faits ont été commis ».

Indices sérieux de culpabilité, c’est-à-dire que telle personne aurait commis telle infraction. On l’a dit, tel est le cas en vue de l’inculpation (mais on sait que cet acte d’instruction ne confère à celui qui en est destinataire, en règle, que des droits). C’est également sur la base d’un tel constat que le juge d’instruction pourra – si d’autres conditions sont remplies – porter des atteintes considérables à la liberté d’une partie (mandat d’amener à l’égard du suspect, détention préventive, mesures alternatives à celle-ci, mesures restrictives à l’égard d’une personne morale). L’intensité même de ces indices sérieux peut évoluer : on exigera davantage d’éléments donnant à penser que tel inculpé est l’auteur des faits, lorsque sa détention préventive se prolonge et que le maintien de celle-ci est envisagé. Le degré de sérieux requis, en d’autres termes, peut évoluer.

Enfin, avant la notion d’indices, la loi évoque celles d’« éléments utiles à l’action publique », de recherche et de poursuite d’infractions, de connaissance de celles-ci.

Dès la phase préliminaire du procès pénal, le terme de preuve est pourtant quelquefois déjà évoqué : à l’article 28bis C.i.cr. notamment.

Sur un plan strict, il existe donc une gradation progressive dans la force probante des informations reposant au dossier, qui est requise : selon l’intensité des atteintes à des droits fondamentaux découlant (ou non) de l’acte d’information ou d’instruction envisagé, selon le degré de mise en cause du suspect au regard de l’évolution de la procédure, on exigera tantôt :

des « éléments » donnant à penser qu’une infraction a été commise ou que telle personne est en l’auteur,

des « indices sérieux » (et le cas échéant « précis » : mais sur le plan pratique, on peut s’interroger à propos de l’utilité d’un tel qualificatif, ajouté au premier) de culpabilité ou que tel fait a été commis, indices dont le degré de force probante exigé peut lui-même évoluer selon l’avancement de la procédure et le maintien ou le renouvellement de mesures impliquant le recours à la contrainte,

des charges (suffisantes),

et enfin, des preuves de la culpabilité de telle personne au regard de l’existence de telle infraction. On ne parle donc strictement de preuve que devant le juge du fond : c’est elle, lorsqu’elle a été rapportée régulièrement, qui devrait permettre de conclure à la culpabilité.

Mais pourtant, lorsqu’on s’intéresse au contrôle de la régularité de ces actes, des décisions judiciaires prises en vue de leur accomplissement, de celles qui jalonnent la procédure et des éléments destinés à convaincre le juge de la culpabilité d’un individu au regard d’un fait devant être tenu pour infractionnel, on utilise uniformément, en règle, le terme générique de « preuve ».

Ainsi, c’est la régularité de « la preuve » qui est examinée par la cour d’appel, chambre des mises en accusation, lorsqu’elle exerce sa compétence de contrôle de l’instruction.

C’est toujours la régularité de « la preuve » sur laquelle se penche la juridiction d’instruction au moment de décider s’il y a lieu de renvoyer ou non l’inculpé devant le juge du fond.

De même, quand ce dernier se penche sur les faits dont il a à connaître et sur la culpabilité du suspect, s’interrogeant à propos de la régularité des éléments à charge produits devant lui, c’est encore de « la preuve » dont il vérifie si il convient ou non de l’écarter.

Et l’article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale lui-même, déterminant les hypothèses dans lesquelles une « preuve irrégulière » sera nulle, n’opère pas de distinction selon que l’on se situe durant la phase préliminaire du procès, devant les juridictions d’instruction ou face au juge du fond.

La preuve que l’on étudie ici, celle dont la régularité peut être examinée à chaque étape du processus judiciaire, ne revêt donc pas le sens restrictif que l’on entend lui donner devant la juridiction du fond.


Les principes généraux

1°) Une évolution d’abord jurisprudentielle

Historique et critères issus de la jurisprudence depuis le 14 octobre 2003

On a longtemps enseigné que les devoirs d’enquête accomplis de manière irrégulière, étant nuls, ils ne pouvaient fonder la conviction du juge quant à la culpabilité du prévenu (voire du juge d’instruction ou des juridictions d’instruction qui auraient à se prononcer sur l’existence d’indices de culpabilité, par exemple dans le cadre de la détention préventive, ou sur les charges).

Tant l’acte d’information ou d’instruction que les constatations qui se fondaient dessus devaient alors être considérés comme nuls.

S’agissant d’irrégularités en matière de perquisitions, appelée à statuer quant à un arrêt ayant admis la validité d’une visite domiciliaire sur consentement de l’occupant des lieux, lequel n’avait pas marqué son acquiescement par écrit mais avait tacitement accepté l’exécution de ce devoir, la Cour de cassation avait censuré cette décision. Elle fit grief au juge d’avoir considéré « qu’il n’y a pas eu de violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (et) du principe de l’inviolabilité du domicile » pour le motif « que des pièces de la procédure il résulte que le coïnculpé K. avait, à tout le moins implicitement, consenti à l’entrée des policiers à son domicile et a laissé le policier décrocher le téléphone sans s’y opposer », et conclut que « la chambre des mises en accusation n’a pas justifié légalement sa décision concernant la régularité de ladite visite domiciliaire et des constatations faites par la police au cours de celle-ci ».

Cette jurisprudence, nul ne l’ignore plus, a connu ces dernières années un important assouplissement.

C’est ainsi que dorénavant, et y compris en présence d’un acte d’enquête qui aurait été accompli en violation alléguée des droits fondamentaux dont le respect est garanti par la C.E.D.H., la Cour de cassation considère que « l’usage d’une preuve que l’autorité chargée de l’information, de l’instruction et de la poursuite des infractions ou qu’un dénonciateur, en vue de fournir cette preuve, ont recueillie à la suite d’une infraction, en violation d’une règle de la procédure pénale, à la suite d’une atteinte portée au droit à la vie privée, en violation des droits de la défense ou en violation du droit à la dignité humaine, n’est en principe pas autorisé.

Le juge ne peut toutefois écarter une preuve recueillie illicitement que :

- soit lorsque le respect de certaines conditions de forme est prescrit à peine de nullité ;
- soit lorsque l’irrégularité commise a entaché la fiabilité de la preuve ;
- soit lorsque l’usage de la preuve est contraire au droit à un procès équitable.

Il appartient au juge d’apprécier l’admissibilité de la preuve recueillie illicitement à la lumière de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en tenant compte des éléments de la cause prise dans son ensemble, y compris le mode d’obtention de la preuve et les circonstances dans lesquelles l’acte illicite a été commis.

Lors de cette appréciation, le juge peut prendre en considération notamment la circonstance ou l’ensemble des circonstances suivantes :

- soit que l’autorité chargée de l’information, de l’instruction et de la poursuite des infractions a ou non commis intentionnellement l’acte illicite ;
- soit que la gravité de l’infraction dépasse de loin l’acte illicite commis ;
- soit que la preuve obtenue illicitement ne concerne qu’un élément matériel de l’existence de l’infraction ». 

La Cour considérait donc depuis son arrêt du 14 octobre 2003 que sont, en règle, seules susceptibles de donner lieu à la nullité d’un acte de procédure et des preuves recueillies, la violation d’une disposition prescrite à peine de nullité, celle qui entacherait la fiabilité de la preuve et enfin l’irrégularité qui rendrait l’usage de la preuve contraire au droit à un procès équitable.

Il y va d’une approche dite pragmatique des nullités.

Il appartient dès lors au juge du fond, saisi d’une contestation relative à la régularité d’un acte d’instruction tel qu’une perquisition, de vérifier si l’une des trois hypothèses ainsi admises est présente. A défaut, la nullité ne pourra être prononcée.

Appliquant ce raisonnement à la matière des perquisitions, un arrêt de la Cour de cassation a ainsi jugé qu’ « une telle preuve ne doit être écartée, outre le cas de la violation d'une forme prescrite à peine de nullité, que lorsque son obtention est entachée d'un vice de nature à lui ôter sa fiabilité ou à compromettre le droit à un procès équitable.

(…)

Les juges d’appel ont décidé ‘’que la perquisition dans le hangar concerné n’avait pas été effectuée régulièrement, puisque le bailleur ne pouvait pas autoriser cette perquisition et qu’un serrurier avait été requis afin de pouvoir accéder au hangar ; que la chambre du conseil a dès lors à juste titre prononcé la nullité de cette perquisition et d’une partie de la procédure consécutive, constaté que la procédure ne pouvait être réglée, et renvoyé la cause au procureur du Roi à telle fin que de droit’’.

En décidant sur ces bases que les moyens de preuve obtenus par la perquisition irrégulière sont irrecevables, alors qu’il ne résulte pas de leurs motifs qu’ils ont formé leur conviction à la lumière des critères ou des circonstances susmentionnés, les juges d’appel ne justifient pas légalement leur décision ».

C’est bien à un renversement de la jurisprudence auquel nous avons ainsi assisté, notamment en matière de perquisitions. Le revirement est particulièrement remarquable entre, pour ne citer qu’un exemple, l’arrêt cité ci-dessus, du 12 janvier 2000 (qui faisait grief à la cour d’appel de n’avoir pas constaté l’irrégularité et la nullité d’une visite domiciliaire exécutée sur le fondement d’un consentement qui n’avait pas été reçu par écrit) et celui, rendu dans une espèce relativement comparable, du 4 décembre 2007 (qui censure, au contraire, la décision de la cour d’appel au motif qu’elle a admis l’irrégularité d’une telle visite domiciliaire et la mise à l’écart des preuves en découlant, dans la mesure où le consentement n’a pas été donné par le véritable occupant des lieux, sans vérifier si cette violation des dispositions prescrites en la matière s’inscrivait dans l’une des trois hypothèses où la Cour de cassation admet que la preuve irrégulière soit écartée).

Admettant en revanche l’irrégularité d’une décision de culpabilité fondée sur la saisie et l’examen d’une correspondance entre une personne dépositaire du secret professionnel, un avocat en l’espèce, et son client, la Cour de cassation a rejeté le recours à un tel mode de preuve.

Elle a ainsi jugé que « liée à l’exercice des droits de la défense, la correspondance entre un client et son avocat est, en règle, couverte par le secret professionnel. En se fondant, au titre d’une présomption, sur des éléments qui avaient été confidentiellement communiqués à son conseil par le demandeur, les juges d’appel ont violé les droits de la défense de celui-ci ».

Ce sera donc ici au titre de la violation du principe du respect des droits de la défense que semblable preuve sera écartée. Ce droit, cependant, fait partie de ceux que recouvre la notion de droit à un procès équitable, à l’instar, par exemple, du droit au silence.

D’autres professionnels, parmi ceux dépositaires du secret et évoqués ci-avant, ne seront pas concernés par cette jurisprudence, dès lors que leur intervention est étrangère aux droits de la défense (ainsi, en règle, les réviseurs d’entreprises, les experts-comptables, les notaires, etc.). La nullité de la saisie de pièces confidentielles qu’ils auraient établies pour leur client ou reçues de celui-ci, même lorsqu’ils ne sont pas en cause, ne sera dès lors certainement pas envisageable, sauf dans les hypothèses admises par la Cour de cassation depuis son arrêt du 14 octobre 2003, précité.

Analysant la problématique de l’illégalité des actes de procédure et tentant de pallier au silence de la loi, s’agissant d’une théorie des nullités, Monsieur le premier président de Codt, a proposé une analyse fondée sur différentes distinctions.

En ce qui « concerne le domaine régi par la liberté de la preuve (…) les cas à discerner se répertorient de la manière suivante. La forme violée est prescrite textuellement à peine de nullité. La violation atteint une forme substantielle touchant à l’organisation des cours et tribunaux au sens large. La violation porte sur une forme substantielle qui ne concerne pas l’organisation des cours et tribunaux. La violation procède de la commission d’une infraction. La forme violée n’est ni substantielle ni prescrite à peine de nullité ».

Cette classification différente se rapproche de celle issue de la jurisprudence de la Cour mais n’a pas été reprise par le législateur aux termes de la loi du 24 octobre 2013.

On peut toutefois s’inspirer des règles dégagées par cet auteur et qui, en grande partie, s’inspirent et ont inspiré la Cour de cassation, tandis que la question se pose de savoir si certains des critères dégagés peuvent encore pour partie être appliqués suite à l’adoption de la loi précitée.

Ainsi, lorsque la violation d’une forme substantielle ne touchant pas à l’organisation des cours et tribunaux « compromet la sauvegarde d’une valeur supérieure à l’efficacité de la justice pénale », les pièces irrégulières pourraient peut-être encore être écartées. Le sort des violations de formes considérées comme substantielles, tenant à l’organisation des cours et tribunaux, et qui menaient à l’annulation des actes affectés, demeure lui aussi incertain. Si la solution actuelle n’est pas certaine, on le verra, l’avenir proche devrait nous éclairer à ce sujet ; en tout état de cause, certains de ces critères pourraient peut-être se retrouver dans les trois catégories d’irrégularité devant, selon la loi, mener à la mise à l’écart des actes irréguliers et des preuves en découlant.

Au rang des valeurs supérieures à l’efficacité de la justice, l’auteur évoquait la règle de l’inviolabilité du domicile dont on sait que, relevant du droit au respect de la vie privée, elle est consacrée par la Constitution et la CEDH – mais non reprise à l’article 32 TPCPP –, tandis que sont cités le cas d’une visite domiciliaire exécutée sans mandat donné par le juge d’instruction (hors flagrant délit ou consentement de l’occupant des lieux) et celui d’une ordonnance de perquisition ayant un caractère général et illimité, hypothèse qui est, nous paraît-il, à rapprocher de celle de l’absence de motivation de cette ordonnance et qui induit une violation des droits de la défense en privant la personne qui en est l’objet de la possibilité de « contrôler l’exécution de la visite » (voy. infra, au sujet des conséquences de telle omission).

S’agissant des perquisitions, on pourrait légitimement se demander si, d’emblée, à partir du moment où l’on est confronté à l’hypothèse d’un devoir exécuté à l’intérieur d’un lieu qualifié de « domicile », il n’y a pas atteinte à l’intégrité de celui-ci et, partant, à la vie privée de son occupant (soit à ces valeurs jugées « supérieures à l’efficacité de la justice pénale »), dès le moment où les formes et conditions légales prévues pour permettre aux autorités d’y pénétrer n’ont pas été scrupuleusement observées, quand bien même l’irrégularité « n’a aucune incidence sur le droit protégé par la norme transgressée ».

Toutefois, selon M. de Codt, même dans ce cas, faute d’incidence négative sur les valeurs protégées, il n’y aurait pas lieu d’écarter les actes accomplis de manière irrégulière (ainsi, dans le cas évoqué de la preuve recueillie ensuite d’une perquisition menée sur la base d’une ordonnance qui n’aurait pas été signée par le juge d’instruction « alors qu’il n’y a aucun doute que le document émane de son cabinet dont il porte le sceau » ou alors que la visite aurait été menée sur le fondement d’un consentement donné verbalement, mais n’aurait pas été confirmé par écrit).

Cette position paraît certaine, avec l’avènement de la loi du 24 octobre 2013 : si un tel acte irrégulier ne porte pas atteinte à la fiabilité de la preuve recueillie ou si son usage n’est pas « contraire au droit à un procès équitable », il ne sera ni nul, ni écarté.

Autre hypothèse de nature à mener à la mise en cause d’un acte de procédure, celle où la violation des formes prévues procède d’une infraction commise intentionnellement par les autorités, sauf cause de justification, est également susceptible de surgir. On peut citer l’exemple consistant pour les policiers à pénétrer en toute connaissance de cause de manière illégale dans un lieu bénéficiant de la protection qui s’attache au domicile, ce qui constitue un délit, réprimé conformément à l’article 148 du Code pénal.

Ici aussi, toutefois, la sanction de cette irrégularité ne sera pas nécessairement la mise à l’écart de l’acte affecté et de ce qui en découle.

Ainsi, le juge amené à apprécier la validité de pareille preuve devra vérifier si le procès demeure équitable, nonobstant l’irrégularité, exercice qui « exige un examen de la cause dans son ensemble, à l’effet de rechercher si un vice inhérent à un stade de la procédure a pu, ou non, être corrigé par la suite » (à propos de cette approche globale de la procédure, voy. infra, 5. Les modalités du contrôle du juge en cas d’irrégularité relevée sous l’angle du droit à un procès équitable) et d’ajouter que « le poids de l’intérêt public à la poursuite d’une infraction et au jugement de ses auteurs peut être pris en considération et mis en balance avec l’intérêt de l’individu à ce que les preuves à sa charge soient recueillies régulièrement. En considérant que les conséquences d’une violation du droit à un procès équitable s’apprécient indépendamment de la gravité des faits imputés aux prévenus, la cour d’appel a décliné l’examen de proportionnalité revenant pourtant au juge lorsque la preuve accusée d’une telle violation fait l’objet d’une demande d’écartement ».

Enfin, ne donneront pas en principe lieu à une sanction les irrégularités tenant à la « violation d’une forme qui n’est pas prescrite à peine de nullité et n’est pas substantielle », sauf à voir dans cette méconnaissance une atteinte à des droits fondamentaux tels que les droits de la défense.


L’aval de la Cour constitutionnelle et de la Cour européenne des droits de l’homme à cette jurisprudence

La jurisprudence de la Cour de cassation antérieure à sa consécration aux termes de la loi du 24 octobre 2013, on pouvait s’y attendre, à suscité des doutes dans l’esprit de nombreux spécialistes du droit pénal. Dès lors, il n’est pas étonnant qu’elle ait donné lieu à l’interrogation d’autres juridictions.

La Cour européenne des droits de l’homme, à propos du régime de la preuve en matière pénale, avait déjà estimé que « si la Convention (européenne des droits de l’homme) garantit en son article 6 le droit à un procès équitable, elle ne réglemente pas pour autant l’admissibilité des preuves en tant que telle, matière qui relève au premier chef du droit interne (des Etats parties) ».

C’est logiquement, dès lors, qu’à propos du cadre alors jurisprudentiel applicable en Belgique, elle a ensuite admis que l’on soumette en droit interne à un contrôle de la nature de celui aujourd’hui organisé par la loi, la gravité in concreto de l’irrégularité. Celle-ci ne doit donc pas nécessairement mener au rejet de la preuve entachée.

Quant à la Cour constitutionnelle, tout en se référant à la jurisprudence de la Cour européenne, elle a de même jugé que « la circonstance qu’une preuve obtenue en méconnaissance d’une disposition légale visant à garantir le droit au respect de la vie privée n’est pas automatiquement nulle ne viole pas en soi le droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.
B.7. L’article 22 de la Constitution, qui garantit également le droit au respect de la vie privée, ne comporte pas plus que l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme une règle explicite relative à l’admissibilité de la preuve obtenue en méconnaissance du droit garanti dans celle-ci. (…) (Les articles invoqués) de la Constitution n’exigent pas qu’une preuve obtenue en méconnaissance du droit qu’(ils garantissent) doive être considérée comme nulle en toutes circonstances ».

Dès lors, si des questions préjudicielles au sujet de la loi du 24 octobre 2013 (et de ses interprétations) peuvent être attendus, de même que des griefs devant la Cour européenne des droits de l’homme à l’encontre de décisions qui en auront fait application, l’issue ne semble faire guère de doute en ce qui concerne le principe de l’application d’une telle règle (en revanche, la Cour européenne des droits de l’homme, sans critiquer le principe d’une telle règle, pourrait, dans des cas d’espèce, juger que, malgré tout, tels droits fondamentaux ont été méconnus : mais l’application des trois critères prévus par la loi, en tant que tels, ne sauraient mener à elle seule au constat d’une telle violation).


La preuve réglementée

Il arrive que le législateur ait lui-même prévu la manière dont telle preuve doit être rapportée en matière pénale.

Elle est alors dite « légalement réglementée ». Ce type de preuve est exceptionnel.

Comme l’écrit Madame le juge A. t’Kint, « la loi règle spécialement la preuve dans certaines matières spécifiques, essentiellement en raison d’exigences d’ordre technique. Les formalités imposées sont alors considérées comme substantielles et leur méconnaissance a pour conséquence l’écartement de la preuve. Dans ces cas, le « test Antigone » ne saurait être appliqué pour déclarer la preuve recevable. »

Monsieur le premier président de Codt écrivait de même à ce sujet que « dans le système de la preuve légale, heureusement exceptionnel, il ne suffit pas qu’une preuve soit scientifiquement incontestable : il faut encore qu’elle soit rechtsgeldig, valable en droit ».
Ainsi, à l’occasion d’une affaire où l’inculpé avait été maintenu en détention préventive, sur la base d’indices découlant d’une expertise ADN non conforme aux modalités imposées dans l’annexe I de l’arrêté royal du 4 février 2002 pris en exécution de la loi du 22 mars 1999 relative à la procédure d’identification par analyse ADN en matière pénale, la Cour de cassation a cassé la décision de la chambre des mises en accusation qui avait écarté ce grief sur la base des critères de la jurisprudence dite Antigone: « Le demandeur fait valoir que lesdits rapports ne sont pas conformes à ces prescriptions en ce qu’ils ne contiennent aucune probabilité statistique indiquant dans quelle mesure l’identification positive diffère d’une correspondance fortuite, ni la nomenclature et le nombre des marqueurs A.D.N. utilisés, et en ce qu’ils mentionnent que l’analyse s’est faite suivant une méthode différente de celle de la fluorescence laser sans en donner l’explication ;
pour constituer une preuve légale d’identification par analyse A.D.N., les prescriptions précitées doivent être respectées ;
l’arrêt, par adoption des motifs du réquisitoire du ministère public, considère que l’argumentation développée par le demandeur au sujet de la validité de l’expertise A.D.N. est irrelevante notamment au motif que « les dispositions invoquées ne sont pas prescrites à peine de nullité; que l’on n’aperçoit au demeurant pas en quoi l’expertise telle que réalisée ferait perdre toute force probante à ses conclusions ou porterait préjudice aux droits de la défense »;
Qu’ainsi, l’arrêt ne justifie pas légalement sa décision. »

2°) La loi du 24 octobre 2013

Cette loi, adoptée dix ans après l’arrêt de la Cour de cassation du 14 octobre 2003, consacre le choix du législateur de donner en partie force légale à cette position de la Cour, écartant ainsi d’autres alternatives, qui avaient pris la forme de propositions de loi.


Disparition totale ou partielle du critère de la violation des formes substantielles tenant à l’organisation des cours et tribunaux et du régime applicable à la preuve légalement réglementée – uniformisation des critères d’analyse de la preuve irrégulière ?

1.
Selon Monsieur le premier président de la Cour de cassation J. de Codt, la loi du 24 octobre 2013, ne fût-ce qu’en raison de l’intitulé du chapitre sous lequel elle a introduit l’article 32 TPCPP, a aboli la distinction entre preuve libre et légalement réglementée au sujet de la manière d’en appréhender l’éventuelle irrégularité : toutes seront donc soumises à l’analyse qu’impose désormais ledit article 32. La Cour de cassation a peu de temps après tranché en ce sens aux termes d’un arrêt du 14 mai 2014 : « l’article 32 du titre préliminaire du Code de procédure pénale, applicable au jugement de la cause, la nullité d’un élément de preuve obtenu irrégulièrement n’est décidée que si le respect des conditions formelles concernées est prescrit à peine de nullité, ou si l’irrégularité commise a entaché la fiabilité de la preuve, ou si l’usage de celle-ci est contraire au droit à un procès équitable. Cette disposition n’opère pas de distinction selon que la preuve est rapportée librement ou par un mode spécialement réglementé ». On conviendra cependant que la méconnaissance par les autorités ou l’expert de telle disposition à caractère technique de la loi qui règle la manière de rapporter telle preuve (ADN, taux d’alcoolémie, etc.) sera souvent de nature à susciter le doute quant à la fiabilité de celle-ci. Mais elle ne sera en tout cas plus automatiquement écartée.

2.
Cet auteur estime que le même raisonnement s’applique au sujet de ce qui était qualifié de violation des formes substantielles tenant à l’organisation des cours et tribunaux.

La chambre des mises en accusation de la cour d’appel de Bruxelles et la cour d’appel de Liège viennent de rendre des arrêts en ce sens. Un pourvoi est toujours actuellement pendant contre l’arrêt de la première. Ce sera sans doute l’occasion, pour la Cour de cassation, d’entériner ou non, totalement ou partiellement, la disparition de cette cause de nullité.

Toutefois, ce type de vice ne concerne pas nécessairement la preuve. D’autres actes d’instruction que ceux qui tendent à recueillir une preuve ou que ceux qui consistent à exécuter ces devoirs peuvent être affectés d’une telle violation.

Monsieur le premier président de la Cour de cassation J. de Codt avait évoqué plusieurs cas :

la « saisie mobilière effectuée sur une chose passible de confiscation, sans délivrance d’un accusé de réception » (forme qui n’a pas été considérée comme substantielle),

la « saisie d’un immeuble ayant servi à l’exploitation d’une maison de débauche » avant l’entrée en vigueur de la loi qui en autorise la confiscation (violation d’une forme jugée substantielle, entraînant la nullité de la saisie),

la « saisie aux fins de confiscation d’une somme d’argent obtenue en vendant les instruments du délit » (on sait en effet que ceux-ci ne sont pas susceptibles de confiscation par équivalent ; mais s’il ne s’agit que de l’aliénation de ces objets, conformément à l’article 6 de la loi du 26 mars 2003, les fonds obtenus suite à l’aliénation de l’avoir saisi pourront être confisquées),

la « saisie d’un immeuble par un exploit d’huissier ne comprenant pas les mentions prescrites par la loi » (les formes prévues par l’article 35bis, alinéa 1er, C.i.cr. sont prescrites à peine de nullité de la saisie).

Au sujet de cette catégorie de formes et de règles, J. de Codt, écrit qu’ « on entend par organisation de la justice les dispositions du Code judiciaire relatives à l’organisation judiciaire, notamment aux organes du pouvoir judiciaire et aux fonctions judiciaires. Les actes de procédure ou le jugement qui méconnaissent ces dispositions sont nuls ».

Faut-il dès lors admettre les preuves recueillies suite à un acte ordonné par une autorité incompétente, tels que des perquisitions en droit commun exécutées par la police sans consentement de l’occupant des lieux et hors flagrant délit, des interrogatoires accomplis par un juge d’instruction qui n’était pas saisi des faits qui y ont donné lieu, des devoirs ordonnés par un juge d’instruction incompétent ratione personae car en cause d’une personne bénéficiant d’un privilège de juridiction (ou faut-il considérer qu’il s’agit déjà là d’actes relatifs à l’administration de la preuve libre, auquel cas, la nullité est de toute manière exclue ? Ils ont été classés ainsi par M. de Codt mais nous avons personnellement des doutes à ce sujet) ?

De même, la Cour de cassation va-t-elle renier sa très récente jurisprudence à propos de la sanction du défaut de motivation des réquisitoires de saisie en vue d’une confiscation (ou d’une restitution) par équivalent, motivation que requiert l’article 35ter, § 1er, C.i.cr. ? La section française de la Cour avait en effet considéré que la motivation du réquisitoire de saisie constitue une forme substantielle dont la violation entraîne ipso facto la nullité de cette saisie,.

Ici aussi, la question se posera donc très vite : l’adoption de la loi du 24 octobre 2013 implique-t-elle que ces violations de règles substantielles, lorsqu’elles ne sont pas prescrites à peine de nullité, n’autorisent plus le juge à rejeter les preuves recueillies ou les actes accomplis ?

Nous ne le pensons pas, car ce n’est pas ce domaine de la procédure que la loi a entendu régler. Si l’article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénal est placé sous un titre on ne peut plus largement libellé (« Des nullités »), cette disposition commence toutefois par les termes suivants : « la nullité d'un élément de preuve obtenu irrégulièrement n'est décidée que si (… »). C’est donc bien la nullité de la preuve qui est ainsi réglée, non celle d’autres actes d’instruction ou de poursuite.

Dans une affaire où la qualité même de juge d’instruction était douteuse, dans le chef du magistrat qui avait dirigé l’instruction, la cour d’appel de Liège, pour conclure à la nullité des actes accomplis avant que ce magistrat ait revêtu la fonction requise, a analysé ceux-ci sous l’angle du droit à un procès équitable, qui serait violé à partir du moment où il a été porté atteinte au droit garanti par l’article 13 de la Constitution et à une valeur supérieure à la justice pénale. Ce raisonnement nous paraît relever d’une confusion entre les formes substantielles tenant à l’organisation des cours et tribunaux relatives à l’administration de la preuve et celles qui sont étrangères à cette administration. En outre, peut-on vraiment considérer que le droit garanti par l’article 13 de la Constitution entre dans le cham d’application de la notion de droit à un procès équitable ? Cela nous paraît douteux. Cet arrêt, on l’a relevé, a cependant été cassé, même si les motifs de la Cour de cassation ne permettent pas de déterminer si elle considère, ou non, que la notion de forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux est toujours susceptible de mener à la mise à l’écart d’un acte irrégulier, singulièrement lorsque, comme dans l’espèce tranchée par la cour d’appel de Liège, ce n’est pas une preuve au sens strict qui est critiquée (il s’agissait, purement et simplement, de la compétence du magistrat instructeur pour exercer cette fonction).


Les formes dont le respect s’impose à peine de nullité ou dont la loi a expressément modalisé les effets de la violation

Première des trois hypothèses prévues par la loi, en présence de laquelle la preuve recueillie de manière irrégulière sera rejetée, celle où le législateur a, de manière expresse, entendu l’exclure en prévoyant que l’observation de telle forme est prescrite à peine de nullité est évidemment la plus simple : la sanction est automatique, ne requiert aucune appréciation par le juge et découle de la loi.

Ces règles dont la violation est textuellement sanctionnée de la nullité sont cependant rares.

Tel est le cas aux termes des dispositions suivantes :

- l’article 463, alinéa 1er, du Code des impôts sur les revenus 1992 (nullité des devoirs accomplis avec l’assistance d’un fonctionnaire de l’administration fiscale qui serait intervenu en une autre qualité que celle de témoin),

- les articles 86bis, § 4, et 86ter, alinéas 1er et 5, C.i.cr. (nullité consécutive à la méconnaissance de certaines formalités relatives à l’admission, par le juge d’instruction, du témoignage anonyme),

l’article 90quater, § 1er, alinéa 2, C.i.cr. (nullité de l’ordonnance du juge d’instruction prescrivant l’écoute, la prise de connaissance et l’enregistrement de télécommunications privées),

- l’article 40, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 1935 concernant l’emploi des langues en matière judiciaire (nullité susceptible de couverture en cas de violation des dispositions relatives à l’emploi des langues),

les articles 155, 282, 295 et, plus largement, 407 C.i.cr. (ce dernier fut abrogé par inadvertance, puis rétabli aux termes de l’article 11 de la loi du 19 décembre 2014 portant des dispositions diverses en matière de Justice) (nullité susceptible de couverture, relative au serment irrégulier lors de l’intervention des témoins, experts et interprètes),

l’article 2, § 5, de la loi du 2 juin 2010 comportant des dispositions de droit pénal social, : les saisies pratiquées en contravention aux dispositions du Code pénal social doivent être déclarées nulles.

Il arrive que la loi module autrement que par le prononcé de la nullité les conséquences d’une violation des formes qu’elle prescrit. Ainsi, dans le cas de l’interrogatoire d’un suspect effectué en violation de certaines des formalités visées à l’article 47bis, §§ 2 à 5, C.i.cr., le § 6 de ce texte dispose actuellement qu’« aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le fondement de déclarations qu'elle a faites en violation des §§ 2, 3 et 5 à l'exclusion du § 4, en ce qui concerne la concertation confidentielle préalable ou l'assistance d'un avocat au cours de l'audition ». Il ne s’agira pas d’une annulation de cet acte mais d’une sorte d’exclusion de toute force probante pour trancher la question de la culpabilité de son auteur : en revanche, ainsi libellé, ce texte n’interdit formellement ni le recours à ces déclarations pour conclure à la culpabilité d’un coauteur ou complice, ni leur utilisation pour inspirer, sur la base des informations qu’elles contiennent, d’autres actes d’instruction.

Observons enfin que certains actes d’instruction étrangers au domaine de la preuve sont également entourés de formes dont le respect est prévu à peine de nullité.

L’atteinte à la fiabilité de la preuve découlant de l’irrégularité

Il est important de le souligner d’entrée, une preuve non ou peu fiable n’est pas nulle.

La preuve pénale, en règle est en effet libre : à moins que la loi n’en décide autrement, le juge apprécie dès lors la force de conviction qui découle des éléments de preuve produits devant lui et qui ont été soumis à la contradiction.

La circonstance que, compte tenu de sa nature, du contexte dans lequel elle a été obtenue, ou de tous autres éléments internes ou externes, la preuve serait jugée non fiable n’est pas de nature à entraîner son annulation ou sa mise à l’écart. Tout au plus, le juge pourra-t-il en conclure qu’il ne peut fonder sa conviction dessus (et ce, qu’il s’agisse de décider de l’existence d’indices, de charges ou de la culpabilité d’un suspect).

Pour mener à une telle conclusion, il faut en effet, d’abord, que le juge fasse le constat que la preuve a été obtenue de manière irrégulière, en violation des règles au sens large qui l’entourent et, ensuite, que cette irrégularité compromet sa fiabilité (un lien causal entre les deux est ainsi requis). L’article 32 TPCPP dispose en effet sans ambiguïté que « la nullité d'un élément de preuve obtenu irrégulièrement n'est décidée que si (…) l'irrégularité commise a entaché la fiabilité de la preuve ».

S’il parvient donc à la conclusion que cette preuve n’est pas fiable, en raison de l’irrégularité relevée, alors seulement, il sera fondé à en prononcer l’annulation ou la mise à l’écart. Cette règle a récemment été soulignée par la Cour de cassation, qui a cassé un arrêt qui avait écarté comme illégale une preuve, au motif que son authenticité n’avait pu être vérifiée : « l’atteinte à la fiabilité de la preuve n’est une cause d’écartement de celle-ci que si elle est imputable à l’illégalité ou à l’irrégularité de l’acte qui en a permis l’obtention ».

C’est sans doute sous l’angle de cette cause d’annulation de la preuve que seront dorénavant appréhendées les irrégularités affectant ce que l’on nommait autrefois la preuve légalement réglementée, notion désormais abandonnée (voy. supra).


Le contenu de la notion de droit à un procès équitable

Le troisième critère admis par la jurisprudence et consacré par la loi est celui qui donne lieu à la jurisprudence la plus abondante et aux interprétations les plus nombreuses. C’est également celui qui a été l’occasion du plus grand nombre de décisions. Il s’agit de l’hypothèse où l’utilisation de la preuve irrégulière est de nature à porter atteinte au droit à un procès équitable.

Ici aussi, un lien causal est donc requis entre l’irrégularité, d’une part, et l’atteinte au droit à un procès équitable, d’autre part.

Que recouvre cette notion de droit à un procès équitable ?

Sans entrer dans le détail du contenu de cette notion, on rappelle qu’elle est affirmée à l’article 6 CEDH.

Le § 3 de ce texte indique certaines composantes de ce droit. La liste n’est cependant pas exhaustive (cf. l’usage de l’adverbe « notamment »).

La jurisprudence, notamment européenne, a progressivement défini son contenu concret.

A°) Le droit au silence

La Cour européenne des droits de l’homme a jugé que « le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au cœur de la notion de procès équitable ».

Le droit au silence est également visé à l’article 14.3, g, du Pacte international relatif aux Droits civils et politiques (PIDCP), qui constitue une norme internationale ayant un effet direct en droit belge, et qui dispose que « toute personne accusée d’une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes : (…) à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s’avouer coupable ».

De ce droit découle une conséquence importante pour le juge d’instruction et pour le ministère public : « le droit de se taire a pour composante le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination : la personne soupçonnée d’une infraction ne peut être contrainte de collaborer à la production de preuve et ne peut pas être sanctionnée pour défaut de communication de certains documents ou éléments de preuve. “Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination présuppose que, dans une affaire pénale, l’accusation cherche à fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l’accusé. En ce sens, ce droit est étroitement lié au principe de la présomption d’innocence(…)“ ».

Le droit au silence est applicable, indépendamment de la qualité de personne physique ou morale en cause. En effet, dans la mesure où la responsabilité pénale d’une personne morale est susceptible d’être engagée, cette prévenue dispose de droits identiques à ceux dont jouissent les personnes physiques poursuivies.

On ne connaît donc pas, en Belgique, de procédure telle qu’en vigueur dans de nombreux Etats (notamment de droit anglo-saxon) et qui autorise les autorités à faire injonction à tel suspect de produire telles preuves, tels éléments de nature à contribuer à la manifestation de la vérité. En d’autres mots, chez nous, le suspect est libre de s’installer dans une attitude passive, de refuser toute collaboration.

Dès lors, des procédures qui permettent aux autorités de contraindre sous la menace de sanctions pénales, une personne à communiquer des informations nécessaires à l’enquête, ne pourront être mises en œuvre à l’égard d’un suspect.

Cela est parfois expressément prévu par la loi. On songe ainsi à l’article 88quater C.i.cr., qui dispose que :

« § 1er. Le juge d'instruction ou un officier de police judiciaire auxiliaire du procureur du Roi et de l'auditeur du travail délégué par lui, peut ordonner aux personnes dont il présume qu'elles ont une connaissance particulière du système informatique qui fait l'objet de la recherche ou des services qui permettent de protéger ou de crypter des données qui sont stockées, traitées ou transmises par un système informatique, de fournir des informations sur le fonctionnement de ce système et sur la manière d'y accéder ou d'accéder aux données qui sont stockées, traitées ou transmises par un tel système, dans une forme compréhensible. Le juge d'instruction mentionne les circonstances propres à l'affaire justifiant la mesure dans une ordonnance motivée qu'il transmet au procureur du Roi ou à l'auditeur du travail.
  § 2. Le juge d'instruction ou un officier de police judiciaire auxiliaire du procureur du Roi et de l'auditeur du travail délégué par lui, peut ordonner à toute personne appropriée de mettre en fonctionnement elle-même le système informatique ou, selon le cas, de rechercher, rendre accessibles, copier, rendre inaccessibles ou retirer les données pertinentes qui sont stockées, traitées ou transmises par ce système, dans la forme qu'il aura demandée. Ces personnes sont tenues d'y donner suite, dans la mesure de leurs moyens.
  L'ordonnance visée à l'alinéa 1er, ne peut être prise à l'égard de l'inculpé et à l'égard des personnes visées à l'article 156.
  § 3. Celui qui refuse de fournir la collaboration ordonnée aux §§ 1er et 2 ou qui fait obstacle à la recherche dans le système informatique, est puni d'un emprisonnement de six mois à un an et d'une amende de vingt-six francs à vingt mille francs ou d'une de ces peines seulement. »

Mais il arrive que tel ne soit pas le cas, la loi, sans distinguer, permettant aux autorités de contraindre les personnes détenant des informations utiles à collaborer à l’enquête. Dans ce cas, il faudra donc distinguer.

On songe ainsi à des dispositions telles que :

l’article 46quater, § 3, alinéa 3, C.i.cr. qui, en matière d’informations bancaire, dispose que « Toute personne qui refuse de prêter son concours aux réquisitions visées au présent article est punie d'un emprisonnement de huit jours à un an et d'une amende de vingt-six euros à dix mille euros ou d'une de ces peines seulement ». Il en est de même des dispositions contenues dans les articles 46bis et 46ter C.i.cr.

des dispositions contenues dans des lois particulières. Par exemple, l’ancien article 104 de la loi sur les pratiques du commerce qui punissait d’une amende le fait d’empêcher ou d’entraver volontairement l’exécution de la mission des agents de l’administration du SPF Economie chargés de rechercher et constater les infractions ou les manquements aux dispositions de la loi sur les pratiques du commerce (notons que de telles dispositions existent dans de nombreux domaines, notamment en droit pénal social). Il a ainsi été jugé que des « menaces quant à l’application d’une éventuelle sanction pénale consécutive à l’absence de collaboration peuvent certes se concevoir dans le cadre de l’enquête administrative ainsi qu’à l’égard de tiers à l’enquête pénale, témoins, dépositaires de pièces utiles à la manifestation de la vérité. Toutefois, sous peine de violer des principes fondamentaux du droit pénal et de la procédure pénale, consacrés par des textes internationaux directement applicables en droit belge, les dispositions de la loi du 14 juillet 1991 précitée (et, aujourd’hui, de la loi du 6 avril 2010 qui l’a remplacée) ne sauraient être interprétées comme susceptibles d’entraîner l’application de pareille obligation sanctionnée pénalement à l’égard de personnes physiques ou morales mises en cause dans l’enquête.
Pareille interprétation porterait atteinte à la règle consacrant la primauté du droit international en vigueur et directement applicable sur le droit national.
La menace récurrente d’appliquer de telles sanctions pénales à l’égard d’une personne physique ou morale visée par une enquête pénale constitue une atteinte grave au droit de l’« accusé » de ne pas collaborer à l’enquête et, partant, de son droit au silence ».

Les preuves recueillies, dans ce cas, avaient été purement et simplement écartées.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre cet arrêt en validant cette distinction entre les destinataires de l’injonction de produire des éléments de preuve, selon leur qualité de suspect ou non.

De ce principe découle également l’interdiction d’interroger un suspect sous serment, pareille modalité impliquant l’obligation pour l’intéressé non seulement de répondre aux questions posées, mais également de dire la vérité.

On sera particulièrement attentif à cette problématique lorsque des devoirs sont sollicités à l’étranger par demande d’entraide judiciaire : de nombreux Etats prévoient en effet tantôt que toute personne interrogée, fût-elle suspecte, le sera sous serment, tantôt que plutôt que par le biais d’une perquisition, des éléments de preuve peuvent être sollicités directement du suspect, par voie d’injonction, assortie de la menace de sanction pénale ou administrative, faute pour son destinataire d’obtempérer.

Les exemples de décisions où ce problème a été abordé sont nombreux. Les solutions ont parfois varié, selon les conséquences concrètes, dans la procédure, de l’irrégularité:

Le tribunal correctionnel de Bruxelles a ainsi déclaré nulle l’audition menée dans le cadre d’une demande d’entraide judiciaire, sous serment, en Suisse, d’une personne mise en cause (et qui fut renvoyée devant ce tribunal). Les actes accomplis ensuite, sur la base de cette audition, furent également écartés.

Le tribunal correctionnel de Liège a, quant à lui, déclaré irrecevables les poursuites en cause d’un prévenu : « l'autorité poursuivante belge avait accompli des actes de procédure démontrant qu'elle “accusait“ L. Elle a cependant permis à l'autorité étrangère requise d'entendre L. comme si celui-ci n'était pas “accusé“ et, interpellée directement sur ce point, elle s'est comportée de telle sorte que l'autorité étrangère requise et L. pouvaient croire qu'effectivement ce dernier n'était pas “accusé“. Cette situation a porté atteinte aux droits de défense de L. ».

La cour d’appel de Bruxelles, chambre des mises en accusation, adopta une position quelque peu différente. Aux termes d’un arrêt rendu à l’occasion du règlement de la procédure, elle a décidé que l’audition en Espagne, en qualité de témoin (mais sans prestation de serment), d’une personne ensuite inculpée, ne pouvait être retenue dans l’appréciation des charges à son encontre : « les droits de la défense de l’inculpé A., dont notamment le droit au silence, n’ont pas été respectés ; en effet, l’inculpé, entendu en qualité de témoin, ne s’est pas vu accorder les garanties procédurales attachées à l’audition d’une personne contre laquelle existent des indices graves et concordants de culpabilité (article 118 du Code de procédure pénale espagnol […]) ; l’attribution claire et non équivoque de la qualité de témoin à la personne qui est entendue peut induire chez celle-ci la croyance légitime qu’elle n’est ni suspectée ni poursuivie et qu’elle doit répondre librement et sincèrement, ce qui peut la conduire à faire des déclarations incriminantes au point de méconnaître irrémédiablement ses droits de défense ». Toutefois, la cour se limita ici à ne pas prendre en considération cette audition et les procès-verbaux de constatations en découlant pour l’appréciation des charges du suspect directement concerné, tout en considérant que « cette audition demeure cependant valable en tant qu’audition de témoin ». Partant, la pièce en cause, établie par les autorités requises, ne fut pas écartée du dossier et a pu être utilisée à l’encontre d’éventuels autres inculpés (lors du règlement de la procédure) ou prévenus (devant le juge du fond).

Le tribunal correctionnel de Bruxelles a jugé que l’atteinte portée au droit au silence, en cas d’audition en France d’un suspect, privé de liberté, sous serment, bien qu’irrégulière, n’était pas nulle, le droit français excluant une telle sanction et alors que, dans le cas d’espèce, le droit à un procès équitable de la personne en cause avait été respecté (elle avait notamment bénéficié de l’assistance d’un avocat).

La cour d’appel de Bruxelles, jugeant au fond, confrontée à des interrogatoires réalisés en France, sur demande d’un juge d’instruction belge, mais sous serment (modalité qui n’avait pas été demandée), a examiné le statut que les personnes visées devaient revêtir en droit français – mis en examen, témoin assisté ou simple témoin – et a estimé que, selon les termes de la commission rogatoire, elles étaient soupçonnées et non suspectes. Visés par un réquisitoire, « aucun (des intéressés) n’avait alors fait l’objet d’une “mise en cause formelle et argumentée de la victime ou d’un témoin“, ce qui exclut l’indice grave » inhérent au statut de témoin assisté, et la cour de conclure qu’ils « pouvaient être entendus en qualité de témoins (ndlr. sous serment), en vertu de la législation française applicable à l’époque de l’exécution des commissions rogatoires ». Cet arrêt adopte ainsi une position opposée à celle qui avait été prise par le tribunal correctionnel de Bruxelles et celui de Liège, aux termes des jugements susvisés.

Précisons cependant que lorsque ces actes ont été accomplis à l’étranger, leur sort en Belgique sera examiné non pas à la lumière de l’article 32 TPCPP, mais conformément à l’article 13 de la loi du 9 décembre 2004 (voy. infra).

Une difficulté pratique peut toutefois, ici également, être relevée : l’autorité requérante a pu, de bonne foi, souhaiter faire interroger à l’étranger une personne en qualité de témoin. Cette audition réalisée, ce n’est peut-être qu’en raison des déclarations y consignées (voire suite à des actes accomplis ultérieurement) que la personne en question, de témoin, deviendra suspecte. Dans pareil cas, nous n’apercevons pas de motif de rejeter l’interrogatoire réalisé, à condition que la personne en cause ait été avisée du contexte de son audition et de sa portée.

En synthèse, il en sera autrement et la sanction de l’irrégularité tombera, dans les cas suivants:

d’une part, si, ayant celé l’existence de soupçons dès avant l’interrogatoire sollicité à l’étranger, l’autorité requérante belge a demandé d’y procéder en qualité de témoin (peu importe que l’audition ait été ou non menée sous serment). Il en ira également là d’une violation, par l’autorité requérante, de son devoir de loyauté XE "loyauté" ,

d’autre part si, avisée de ces soupçons et les ayant portés à la connaissance du destinataire de la demande d’entraide, l’autorité requérante belge a malgré tout sollicité l’interrogatoire en qualité de témoin et l’autorité étrangère requise y a effectivement procédé de la sorte (peu importe, ici également, que l’audition ait été ou non menée sous serment).

Le juge d’instruction sera également particulièrement attentif lorsqu’il envisagera de recueillir en perquisition ou autrement des copies de déclarations ou de correspondances du suspect et qui ont été établies dans un cadre étranger à l’enquête pénale : on pense à de telles données recueillies par l’administration dans le contexte d’une enquête qui n’était pas pénale, mais visant les mêmes faits que ceux qui sont l’objet de l’instruction (ou des faits s’y rapportant), et alors que le suspect concerné par cette procédure administrative n’y bénéficiait pas du droit au silence (ainsi, en matière fiscale, où le contribuable peut être tenu de communiquer certaines informations au fisc). A ce sujet, la Cour de cassation a jugé que « L’existence, dans un dossier répressif, de pièces ou de déclarations obtenues par l’administration fiscale à la faveur d’une législation sanctionnant d’une amende le défaut de collaborer, ne saurait compromettre le caractère équitable du procès pénal ultérieur que si les données ainsi recueillies se confondent avec les preuves invoquées par la partie poursuivante » : a contrario, si les informations provenant de l’administration se confondent avec les preuves recueillies par les autorités judiciaires, elles seront à tout le moins irrégulières (mais la Cour semble admettre la régularité de la procédure lorsque ces données ont « servi de point de départ aux recherches des enquêteurs ») ; il restera alors à les soumettre à l’examen en termes de proportionnalité que la Cour de cassation requiert – cf. ci-après.

On songe de même à de tels actes rédigés ou établis dans le cadre d’une enquête disciplinaire, par exemple diligentée par une autorité administrative ou ordinale à l’égard d’un de ses membres, pour des faits qui sont, par ailleurs, l’objet de l’instruction.

On a coutume de considérer que ces pièces issues d’une procédure disciplinaire ne peuvent davantage être saisies par les autorités judiciaires. Mais quel est le fondement de cette interdiction ? Il s’agit bien du droit de chacun, dans le cadre d’un enquête pénale, de ne pas être contraint de témoigner contre lui-même et de ne pas être contraint d’avouer sa culpabilité. Or, fréquemment, dans le cadre des relations avec leurs autorités disciplinaires, les professionnels concernés sont tenus par un « devoir de sincérité », une obligation de collaboration (ainsi, s’agissant des professions comptables : article 5 de l’arrêté royal du 1er mars 1998 fixant le règlement de déontologie des experts-comptables, M.B., 31 mars 1998). Admettre la production en justice de pièces certes probantes mais établies dans ce cadre serait partant susceptible de heurter le principe rappelé ci-avant.

En revanche, lorsque le droit au silence est applicable même dans le cadre d’une procédure administrative ou disciplinaire, rien n’empêche le juge d’instruction de s’emparer des éléments qu’elle contient.


B°) Les droit de la défense et principe du contradictoire

Il n'existe pas de principe du contradictoire qui se distinguerait du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense.

C’est dans ce contexte que les interrogatoires de suspects, placés en garde à vue, ont été critiqués lorsque l’intéressé n’a pas bénéficié du droit à l’assistance d’un avocat.

Mais le problème ne se limite pas à ce droit à bénéficier d’un conseil.

La défense, une fois devant le juge du fond à tout le moins, devra être en mesure d’examiner et de contredire les éléments de preuve retenus à charge du suspect. Le principe du contradictoire tend cependant à s’étendre lors de certains devoirs durant la phase préliminaire du procès pénal.

Ainsi, la question s’est posée dans plusieurs domaines :

Lorsque les preuves invoquées par l’accusation proviennent d’un dossier distinct : quelles pièces de ce dossier doivent être jointes en copie au dossier d’information ou d’instruction ?

Lorsque des preuves résultent de déclarations faites par une source anonyme (témoin anonyme, indicateur, informateur de police).

Lorsqu’une expertise est réalisée sur demande du juge d’instruction ou du ministère public.

Lorsqu’une perquisition est ordonnée par ordonnance, par le juge d’instruction, quels éléments doit contenir la motivation de l’instrumentum contenant cette décision, qui est exhibé à la personne visée ?

Il a été jugé que « le juge ne peut fonder sa conviction sur (des) (…) éléments sans violer les droits (à un procès équitable, de la défense et à l'égalité des armes) s'il ne permet pas au prévenu de les examiner ou de les faire examiner ».

La solution se doit d’être pratique : elle dépendra du cas de figure.

En cas de preuve puisées ou résultant d’éléments recueillis dans d’autres dossiers, la solution passera par la jonction au dossier d’instruction de la copie des procès-verbaux, des pièces, qui sont invoqués par l’accusation.

Cela va plus loin lorsque ces preuves ont été recueillies dans un cadre réglementé, comme une interception de télécommunications privées ou une perquisition. Dans ce cas, l’obligation pour les autorités de poursuite de joindre les pièces sur la base desquelles les actes ont été accomplis s’étend à « la copie conforme des ordonnances motivées et des pièces d'exécution des (ordonnances en cause) prélevées régulièrement dans le dossier de l'instruction ouverte à charge de tiers ». En revanche, selon la Cour de cassation, il n’y a pas lieu de joindre la copie de l’ensemble du dossier dont sont issus ces éléments et, notamment, de vérifier si les indices qui y ont justifié les actes d’instruction ont été confirmés ultérieurement

A cette fin, le juge d’instruction invitera dès lors le ministère public (le magistrat en charge de cet autre dossier) à l’autoriser à prendre connaissance et copie des pièces utiles contenues dans ce dossier distinct.

La décision d’accepter ou non cette jonction appartient au ministère public titulaire du dossier d’où proviennent les informations utiles.

Que faire en cas de refus du ministère public ?

Il a été écrit à bon droit qu’il « n’appartient pas au juge de lui donner des injonctions à cet égard sans préjudice des conséquences qu’il peut en déduire quant au respect des droits de la défense, quant à la valeur probante des pièces qui lui sont soumises et quant à la régularité de la preuve ». Ces conséquences seront assez aisées à imaginer :

pour le juge d’instruction, il pourrait être amené, si ces éléments sont essentiels, à s’estimer dans l’impossibilité de poursuivre sa mission. Il communiquera alors son dossier à toutes fins.

Pour le juge du fond, dans cette hypothèse, il constatera le cas échéant que les droits de la défense sont irrémédiablement violés et prononcera l’acquittement.

Lorsque ces preuves sont puisées dans un dossier ouvert à l’étranger, on procèdera par voie de demande d’entraide judiciaire en étant attentif à solliciter la jonction, outre les pièces à transmettre, de la copie des décisions étrangères autorisant l’enquête qui fut diligentée à l’étranger.

La Cour de cassation a jugé que « l'arrêt (attaqué) fonde de manière décisive la déclaration de culpabilité du demandeur sur les conversations téléphoniques enregistrées par les autorités néerlandaises. Il considère que le co-prévenu du demandeur a reconnu la voix de ce dernier dans les conversations téléphoniques et qu'il n'y a pas de motif de douter de ce que les verbalisateurs pouvaient reconnaître cette voix. Cela ne permet toutefois pas au demandeur d'examiner lui-même ou de faire examiner ces supports électroniques. Ainsi, la décision n'est pas légalement justifiée ».

C’est dès lors très logiquement, s’agissant d’indices recueillis à l’étranger, que la cour d’appel d’Anvers avait à son tour jugé que « lorsqu’une instruction a été initiée en Belgique sur la base d’éléments obtenus grâce à des écoutes pratiquées dans le cadre d’une instruction menée à l’étranger, les pièces relatives à la décision d’écoute et l’enquête préalable à cette décision doivent être jointes au dossier. Lorsque le ministère public refuse de joindre ces pièces, la cour d’appel ne peut contrôler la régularité de la procédure et l’action publique est dès lors irrecevable ».

Lorsque les éléments recueillis consistent dans des déclarations anonymes, quelle que soit la qualité de leur auteur, la solution est simple : seules et par essence invérifiables pour la défense (et pour le juge), elles ne peuvent constituer des preuves uniques ou déterminantes à charge d’un prévenu et suffire à emporter la conviction au sujet de sa culpabilité.

De telles informations anonymes sont par contre suffisantes durant l’instruction pour fonder des actes intrusifs dans la vie privée et, à ce titre, réglés par la loi qui exige le constat préalable d’indices sérieux de culpabilité. Ainsi, en matière de visite domiciliaire, si une simple déclaration anonyme ne peut suffire à elle seule à constituer un « indice sérieux de culpabilité », une telle information, si elle est précise, circonstanciée, pourra correspondre à ce niveau d’exigence : la Cour de cassation l’a admis et a également considéré (avec la cour d’appel qui avait admis la validité de la perquisition) qu’ « aucune disposition légale ne subordonne la prise en considération des indices résultant d’une information anonyme, à la condition que celle-ci soit étayée dans le procès-verbal initial ».

En matière d’expertise ordonnée durant l’instruction, nous renvoyons aux commentaires de ce type de devoir (infra).

Enfin, en matière d’exigence de motivation d’une ordonnance de perquisition, sous l’angle du droit à un procès équitable de la personne visée, voy. ci-après.


C°) Les droits de la défense et le droit à l’assistance d’un avocat

Nous ne saurions prétendre réaliser ici une étude exhaustive de cette problématique, qui a connu des développements très importants depuis plusieurs années.

L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, du 27 novembre 2008, en cause de Salduz, au-delà de la manière de procéder des services de police, a eu de nombreuses implications, pour les magistrats.

En termes de régularité des interrogatoires, des conséquences en découlent à diverses étapes :

délivrance d’un mandat d’arrêt sur la base des déclarations faites par le suspect voire des tiers, également privés de liberté lors de leur audition,

utilisation de telles déclarations pour fonder d’autres devoirs (commission rogatoire internationale, interception de télécommunication, …).

Utilisation de telles déclarations pour fonder la condamnation d’une personne ainsi interrogée ou de tiers.

Nous renvoyons au commentaire, ci-après, de ce type d’acte d’information ou d’instruction et à celui des effets de la nullité.


D°) La présomption d’innocence

On l’a rappelé, le droit au silence, examiné ci-avant, est étroitement lié au principe de la présomption d’innocence (…) ». Cette dernière revêt cependant une portée plus large.

En cas de violation de cette présomption, la sanction dépendra d’abord de la qualité de l’auteur de la transgression. L’obligation de respecter la présomption d’innocence est notamment rappelée à l’article 28quinquies, § 3, C.i.cr., qui dispose, par exception à la règle selon laquelle l’information est secrète, que « le procureur du Roi peut, lorsque l'intérêt public l'exige, communiquer des informations à la presse. Il veille au respect de la présomption d'innocence, des droits de la défense des personnes soupçonnées, des victimes et des tiers, de la vie privée et de la dignité des personnes. Dans la mesure du possible, l'identité des personnes citées dans le dossier n'est pas communiquée ». Le § 4 prévoit la même dérogation au secret de l’enquête en faveur de l’avocat, « lorsque l’intérêt de son client l’exige ».

Pourtant, en cas de méconnaissance de la présomption d’innocence par de telles parties, peu importe que les circonstances aient été de nature à les autoriser à communiquer des informations à la presse sur la base de ces textes, les actes accomplis et les preuves recueillies, voire les poursuites mêmes, ne seront, en règle, pas irréguliers.

S’agissant des magistrats du ministère public et des enquêteurs, en effet, il a été jugé que l’article 6.2 CEDH ne leur interdit pas d’affirmer dans un acte de la procédure que la personne en cause est coupable de l’infraction. En effet, le droit à un tribunal indépendant et impartial concerne le juge appelé à connaître de la cause, mais ne concerne ni le ministère public, ni les policiers.

Si telle est la règle, des exceptions pourraient toutefois y être apportées et des sanctions procédurales s’appliquer en cas de violation de la présomption d’innocence par des policiers ou des membres du ministère public, lorsqu’il en découlerait une atteinte à la fiabilité de la preuve ou une atteinte irrémédiable au droit du suspect/prévenu à bénéficier d’un procès équitable. La Cour de cassation a admis que des griefs de partialité à l’égard d’un enquêteur puissent imprimer à l’instruction une marque telle que celle-ci soit inapte à fonder des poursuites dans le respect des droits fondamentaux : « Le caractère équitable du procès peut être compromis lorsque le recueil des preuves dans son ensemble s’est déroulé dans des circonstances qui mettent en doute la fiabilité de la preuve obtenue parce que le doute plane sur l’impartialité de l’enquêteur qui a mené, même conjointement, l’enquête ».

La cour d’appel de Bruxelles l’a elle aussi souligné, dans une affaire où elle avait relevé l’existence d’une violation de la présomption d’innocence dans le chef du magistrat du ministère public qui avait dirigé l’enquête, jugeant que « quant aux conséquences de cette violation en termes de régularité de la procédure, des preuves récoltées et actes accomplis, elles doivent s’apprécier au regard de l’ensemble de cette procédure. Les manquements observés en l’espèce ne paraissent pas de nature à priver la cour de son pouvoir d’apprécier les déclarations recueillies, à la lumière des pièces produites par les parties, pour autant que, ce faisant, elle ne s’approprie pas les propos ou conclusions recelant une violation de la présomption d’innocence (…). Cette appréciation ne serait entravée que si les preuves recueillies elles-mêmes avaient été altérées en raison de ces manquements ».

De même, la violation de la présomption d’innocence par des particuliers, parties « privées » au procès, ou leur conseil (avocat, conseiller technique, etc.), ou par des tiers (journalistes, hommes politiques, etc.), lorsqu’elle est avérée, pour regrettable – et fautive du point de vue civil – qu’elle soit, n’emportera pas de conséquences sur le plan de la régularité des preuves ou de la procédure « faute pour (le prévenu) d’exposer en quoi, concrètement, (le juge) - qui a instruit ce dossier sur la base de la consultation du dossier répressif – ne serait plus en mesure de juger de manière impartiale les faits dont (il) est saisi » (la nullité de preuves voire l’irrecevabilité de l’action publique ne sont donc pas totalement exclues, mais on conviendra que l’hypothèse se vérifiera très rarement) et la cour de souligner que « les violations invoquées – parfois à juste titre – par le prévenu ne le privent pas du droit de faire valoir ses moyens de défense » (il va de soi, cependant, que constitutive d’une faute civile, la violation de la présomption d’innocence par ces personnes, quelle que soit leur qualité, les expose à l’engagement de leur responsabilité conformément à l’article 1382 du Code civil).

Mais c’est surtout le juge (d’instruction, siégeant dans une juridiction d’instruction, du fond) et l’expert judiciaire désigné par le juge et qui est tenu de prêter serment, qui, en cas de violation de la présomption d’innocence dans leur chef, mettront en péril la régularité de la procédure ou à tout le moins de la preuve affectée.

Et encore une telle sanction n’échappe-t-elle pas au filtre qu’impose désormais l’article 32 TPCPP lorsque c’est la régularité des preuves qui est critiquée en raison de la violation du droit à la présomption d’innocence. En outre, même lorsque la nullité ou la mise à l’écart d’un acte devrait être prononcée, les suites de cet acte entaché ne sont pas nécessairement elles-mêmes contaminées dès lors que, restreignant considérablement la portée de la sanction qui s’attache à la violation de la présomption d’innocence, la Cour de cassation a jugé que « la (cour d’appel), chambre des mises en accusation a (…) le pouvoir d’annuler partiellement une commission rogatoire internationale et de tenir pour réguliers les devoirs d’enquête menés à l’étranger s’ils ont été réalisés dans le respect de l’article 13 de la loi du 9 décembre 2004 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale » : la Cour a ainsi admis que la nullité ne frappe que l’exposé des faits litigieux contenu dans la demande d’entraide judiciaire établie par un juge d’instruction, sans que cela implique la remise en cause des actes accomplis à l’étranger, sur la foi de la demande d’entraide (à propos des effets verticaux de la nullité frappant un acte irrégulier, voy. infra).

Il est des cas, assez marginaux, où la gravité de la violation de la présomption d’innocence et des atteintes qu’elle a portées aux intérêts protégés fut telle que non seulement les preuves furent affectées, mais que les poursuites dans leur ensemble furent jugées irrecevables. Il en fut ainsi à l’issue de l’affaire dite de la KB Lux, la Cour de cassation validant le raisonnement de la cour d’appel (et, avant elle, du tribunal correctionnel) selon lequel « l'étude du dossier révélait que le magistrat instructeur était habité, dès l'origine des deux causes et tout au long de celles-ci, par la conviction de la réa1ité des faits infractionnels constituant sa saisine et de l'implication dans la commission de ceux-ci de plusieurs des prévenus et que cette conviction détermina le cours de son instruction. Ils ont relevé ainsi, notamment, que le magistrat instructeur avait fait nombre de déclarations à la presse discréditant les prévenus, exercé des pressions inacceptables sur le témoin S. D. et s'était abstenu sciemment de dresser procès-verbal de plusieurs actes d'instruction qu'il avait accomplis personnellement. Constatant que l'enquête fut, dès son origine, gravement déloyale et les droits de la défense des prévenus, de manière répétée, sérieusement et définitivement affectés, de telle manière que les défendeurs furent irrémédiablement privés de leur droit à un procès équitable, ils ont dès lors déclaré les poursuites irrecevables. Révélant ainsi les circonstances de droit et de fait sur lesquels il fonde sa décision, l'arrêt motive régulièrement et justifie légalement celle-ci » (c’est nous qui soulignons).

Illustrant les difficultés qui apparaissaient de nature à empêcher de juger régulièrement la cause, la cour d’appel avait également souligné que « le dossier révèle que la police judiciaire, tout au long de cette enquête et particulièrement dans le premier volet évoqué ci-dessus, conserva de nombreux documents probants en ses locaux sans que l’on ne puisse aujourd’hui en donner ni l’origine précise, ni le nombre, ni la teneur. La cour ne possède nullement la certitude qu’elle dispose à ce jour, au greffe des pièces à conviction, de la totalité de ceux-ci, d’autant plus que C.H., agent de l'ISI, émit (…) de sérieux doutes quant à l'exacte conformité des pièces actuellement déposées au greffe avec celles qu'il put consulter à partir de mai 1995 et que, comme l’explique le jugement entrepris, plusieurs pièces demeurent encore à ce jour introuvables ».

L’atteinte portée à la fiabilité des preuves et au droit à un procès équitable était, sur la base de l’ensemble de la procédure, examinée dans sa globalité, irrémédiable.

Cette affaire est intéressante, dès lors, en ce qu’elle illustre dans quelle situation des irrégularités commises par les autorités judiciaires, qui auraient pu déboucher sur le constat de la nullité de certaines preuves (puisque l’atteinte à un procès équitable a été relevée, comme découlant des irrégularités), entraînera de plus lourdes conséquences, soit ni plus ni moins que l’irrecevabilité des poursuites (au sujet de cette différence, sur le plan des effets, entre l’irrégularité qui mène à la nullité d’un acte ou d’une preuve et celle qui touche à la recevabilité des poursuites, voy. infra).

Mais ce dossier était également intéressant du point de vue de l’illustration qu’il fait du lien entre violation du droit à la présomption d’innocence et atteinte au droit à un procès équitable. Le premier n’est-il pas de l’essence même du second de sorte qu’en cas de violation de la présomption d’innocence – à tout le moins lorsqu’elle est le fait du juge ou de l’expert judiciaire –, l’atteinte au droit à un procès équitable est établie ? Sans doute. Toutefois, ce constat ne suffit pas à emporter celui de la nullité d’un acte ou d’une preuve : la gravité de l’atteinte au droit à un procès équitable doit encore être mise en balance avec celle des faits qui donnent lieu aux poursuites, sans omettre l’examen des conséquences concrètes de la violation de la présomption d’innocence au regard de l’ensemble de la procédure (à ce sujet, voy. infra, 5. Les modalités du contrôle du juge en cas d’irrégularité relevée sous l’angle du droit à un procès équitable). Dans l’affaire dite de la KB Lux, ces différents constats, depuis le premier, celui de l’atteinte à la présomption d’innocence, s’enchaînèrent, pour mener à la conclusion la plus radicale de toutes : l’irrecevabilité des poursuites.

Bien entendu, outre l’éventuelle irrégularité des actes et preuves révélant l’existence de la violation de la présomption d’innocence, la récusation de son auteur pourra de même être sollicitée, s’il s‘agit d’un juge ou d’un expert judiciaire. Mais ces deux facettes de la sanction sont autonomes : l’une peut très bien se concevoir sans que l’autre doive frapper. Une partie peut solliciter la récusation du juge ou de l’expert sans nécessairement critiquer les preuves recueillies ou la régularité des poursuites (tel sera par exemple le cas si c’est la partie civile qui met en cause l’impartialité ou l’indépendance du juge) ; de même, il est admis de critiquer tel acte, telle preuve, en raison d’une allégation de violation de la présomption d’innocence, sans pour autant que le magistrat ou l’expert qui en serait l’auteur doive ipso facto être visé par une procédure tendant à sa récusation.


Les modalités du contrôle du juge en cas d’irrégularité relevée sous l’angle du droit à un procès équitable ou de la fiabilité de la preuve

1.
Lorsque le juge fait le constat qu’un acte a été ordonné ou accompli de manière irrégulière, et que cette irrégularité emporte une atteinte à la fiabilité de la preuve ou une violation du droit à un procès équitable dans une ou plusieurs de ses composantes, ce n’est pas pour autant qu’ipso facto, il sera autorisé à l’annuler ou à l’écarter, ainsi que la preuve en découlant.

D’une part, il y aura lieu d’analyser les conséquences concrètes de l’irrégularité pour la valeur protégée et, d’autre part, de la mettre en balance avec la gravité de l’infraction qui aurait été commise et l’intérêt de la société à ce qu’elle soit jugée. On a très vite parlé de contrôle de proportionnalité.

Et cet examen doit se faire à la lumière de l’ensemble de la procédure : citant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, il a été écrit qu’ « afin de déterminer si la procédure dans son ensemble a été équitable, il faut se demander si les droits de la défense ont été respectés. Il s’agit de rechercher notamment si le prévenu s’est vu offrir la possibilité de remettre en question l’authenticité de l’élément de preuve et de s’opposer à son utilisation. Il faut également prendre en compte la qualité de l’élément de preuve, notamment le point de savoir si les circonstances dans lesquelles il a été recueilli font douter de sa fiabilité ou de son exactitude. Le poids de l’intérêt public à la poursuite d’une infraction et à la sanction de son auteur peut être pris en considération et mis en balance avec l’intérêt de l’individu à ce que les preuves à sa charge soient recueillies légalement. Néanmoins, les préoccupations d’intérêt général ne sauraient justifier des mesures vidant de leur substance même les droits de la défense du prévenu ».

Monsieur le Premier président de la Cour de cassation de Codt synthétisait dans les termes suivants l’approche par la Cour de la notion de droit à un procès équitable : « La cause doit être appréciée dans son ensemble », écrivait-il en rappelant à cet égard la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, avant de souligner les difficultés de l’analyse. Une preuve irrégulière ne devra pas être écartée si le prévenu a pu exercer effectivement ses droits. La Cour le répète elle aussi : « cette vérification (de l’équité du procès) exige un examen de la cause dans son ensemble, à l’effet de rechercher si un vice inhérent à un stade de la procédure a pu, ou non, être corrigé par la suite ». La Cour constitutionnelle, renvoyant à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, avait, de son côté, accordé son visa à cette approche très pragmatique.

2.
Il ne saurait suffire, pour décider qu’il a finalement été satisfait aux exigences de ce droit fondamental, de constater que le prévenu a pu s’exprimer, critiquer la preuve recueillie de manière irrégulière en disant tout le mal qu’il en pense. En décider autrement ne reviendrait-il pas à vider de sa substance la règle inscrite à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et, partant, à l’article 32 TPCPP (et l’article 13, 2°, de la loi sur l’entraide judiciaire lorsque la preuve critiquée fut recueillie à l’étranger) ? Il est des irrégularités qui ne sont pas réparables, qui affectent de manière irrémédiable l’exercice du droit à un procès équitable. Au rang de celles-ci, on a cité l utilisation, pour fonder le constat de la culpabilité, d un courrier confidentiel adressé par le suspect à son avocat et saisi par la justice.

On a également évoqué, à titre d exemples :

·ð « la motivation du mandat de perquisition est tellement lacunaire que l inculpé n a pas été mis en mesure de contrôler l exécution de la visite ;

·ð la police se fait accompagner par des journalistes qui filment le contrevenant au moment où il commet l infraction et qui diffusent les images dans une émission télévisée, d’une manière permettant à ceux qui le connaissent d’identifier l’auteur (ndlr. sans contester le caractère inacceptable de pareille violation de la présomption d’innocence et du secret de l’information ou de l’instruction, nous n’apercevons pas en quoi cette faute compromettrait définitivement le droit à un procès équitable) ;
·ð le juge d instruction fait saisir des choses mobilières à titre de pièces à conviction sans qu il n y ait ni inventaire ni accusé de réception, le tout dans des circonstances qui empêchent le prévenu de contredire utilement les pièces produites contre lui (Monsieur le premier président de Codt citait, à cet égard, le cas de l’instruction du procès de Louis XVI. Observons que, plus récemment, cette situation a été à l’origine du constat de l’irrégularité des poursuites dans l’affaire dite de la KB Lux, la cour d’appel jugeant que « si l’on peut affirmer que la majorité des pièces fondant les poursuites a été « saisie » lors d’une visite domiciliaire simulée organisée de concert par Jean-Pierre L. et la police judiciaire à la fin de l’été 1994, la cour ne possède cependant aucune certitude quant à l’origine précise de chacune des pièces invoquées à ce jour devant elle. En effet, aucun inventaire ne fut dressé lors de cette « saisie » et aucune précaution ne fut prise quant au stockage et à la conservation de ces pièces dont, comme le soulignait déjà le premier juge, certaines demeurent encore à ce jour introuvables. Bien plus, il ressort de la déclaration de Claude H., agent de l’I.S.I., que les pièces qu’il consulta à partir du mois de mai 1995 ne correspondent plus, à tout le moins en partie, à celles qui se trouvent actuellement au dossier ») ;
·ð l expertise faite au cours de l instruction préparatoire présente un caractère unilatéral qui a pour effet de rendre illusoire toute défense ultérieure devant la juridiction de fond (ndlr. la Cour d’arbitrage, ainsi que la Cour de cassation ont cependant adopté une position que l’on peut qualifier d’intermédiaire au sujet de ce grief souvent formulé à l’encontre des expertises réalisées en cours d’instruction : rien n’interdit « que l'expertise soit rendue contradictoire lorsque le magistrat qui l'ordonne au stade de l'information ou de l'instruction estime qu'en l'espèce la contradiction ne porte pas atteinte aux objectifs (que protège la confidentialité de l’enquête : respect de la présomption d innocence et protection de l enquête et des actes à accomplir) »).;

·ð le parallélisme de l enquête fiscale et de l enquête pénale prive le prévenu de la possibilité d exercer son droit au silence, aboutissant à recueillir sous la menace des renseignements qui se confondent avec la preuve ».

Chacun comprend la difficulté de l’analyse : où se situe la frontière ? En-dehors de quelques hypothèses à ce point patentes qu’elles relèvent presque du cas d’école, quelles irrégularités faut-il considérer comme à ce point graves que la suite de la procédure ne permettra pas d’en effacer les effets ? Et les qualités personnelles du prévenu, les conseils dont il est le cas échéant entouré depuis le début des poursuites, doivent-ils être pris en considération de sorte que le même vice, tantôt entraînera la mise à l’écart d’une preuve et tantôt n’exclura pas son sauvetage ?

3.
Situation qui nous semble proche au point de se confondre parfois avec celle qui vient d’être évoquée, la nullité sanctionnera également l’irrégularité qui a pour effet de compromettre l’intérêt protégé par la norme méconnue. Mais ce cas ne se confond pas forcément avec celui examiné ci-avant : l’intérêt protégé, le cas échéant garanti par des normes supranationales (doit à la liberté d’expression, interdiction de la torture ou des traitements inhumains et dégradants, etc.) peut être étranger au droit à un procès équitable. On peut alors s’interroger : eu égard à l’adoption de l’article 32 TPCPP, et à moins que la loi ne prévoie textuellement la nullité des actes irréguliers, comment pourra-t-on désormais, en droit belge, justifier la mise à l’écart de preuves qui violent ces règles fondamentales ? Les exemples suivants ont été évoqués :

La violation de l’interdiction de porter atteinte à la confidentialité des sources des journalistes (article 5 de la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources journalistes) – en revanche, on rappelle que si la justice nourrit des soupçons envers telle personne qui aurait pu informer le journaliste, la loi n’empêche pas les autorités judiciaires d’ordonner des perquisitions, repérages téléphoniques ou d’autres devoirs sur cette source soupçonnée : seul le journaliste est protégé.

La violation des droits de la défense découlant de la saisie, lors d’une perquisition, d’une lettre que l’inculpé avait adressée à son avocat en-dehors des cas où l’usage par la justice de tels éléments est exceptionnellement admis. Cette hypothèse se distingue-t-elle toutefois de celles évoquées ci-avant (irrégularités qui ne sont pas réparables, qui affectent de manière irrémédiable l’exercice du droit à un procès équitable) ?

4.
A l’inverse, lorsque des éléments de preuve sont affectés d’irrégularités réparables, certains moyens d’y remédier ont été évoqués : « l’objectivité de l’instruction, le principe de loyauté dans l’exercice des missions policières et judiciaires (etc.) » en sont des exemples. Nous adhérons à cette proposition consistant à donner un contenu concret à la notion de droit à un procès équitable.

Dans ce contexte, peut-être suggèrera-t-on que le juge s’abstienne de fonder la culpabilité du prévenu en cause sur le seul devoir irrégulier ou de le retenir à titre principal : ne pas l’utiliser comme preuve n’empêche pas d’admettre que ce devoir a pu en susciter d’autres, parfaitement réguliers et accomplis dans le respect du droit de chacun à un procès équitable, devoirs alors de nature à permettre que se noue le débat judiciaire à propos de la participation – ou non – de tous dans les faits de la cause.

Une fois encore, c’est donc lorsque « l’irrégularité a eu pour effet de vider d’emblée de leur substance même les droits de la défense du prévenu, ou de porter atteinte à la qualité de l’élément de preuve » que celui-ci devrait être définitivement exclu.

5.
Enfin, le juge doit procéder à une mise en balance de la gravité de l’irrégularité relevée avec l’intérêt de la société à ce que les prévenus soient jugés. L’arrêt déjà cité, du 30 avril 2014, ne dit rien d’autre : dans la mesure où la cour d’appel avait considéré que « les conséquences d’une violation du droit à un procès équitable s’apprécient indépendamment de la gravité des faits imputés aux prévenus, (elle) a décliné l’examen de proportionnalité revenant pourtant au juge lorsque la preuve accusée d’une telle violation fait l’objet d’une demande d’écartement ».

En réalité, il nous semble que l’on peut synthétiser comme suit la pensée de la Cour :

Ou bien, d’une part, le juge constate que l’utilisation de la preuve irrégulière violerait in casu de manière irrémédiable le droit du prévenu à un procès équitable et il est fondé à écarter cette preuve.

Mais il lui appartient alors d’exposer en quoi le grief admis vidait d’emblée de leur substance même ce droit, ou portait atteinte à la qualité de ladite preuve y compris après l’exercice par le prévenu de ses droits à toutes les étapes de la procédure (in casu toujours).

Ou bien, d’autre part, le juge ne fait pas le constat d’une irrégularité irrémédiable après avoir procédé à l’examen de la situation dans sa globalité. Il lui appartient alors de mettre en balance la gravité de l’atteinte portée à l’intérêt particulier protégé (atteinte relative – on peut le supposer puisque non irrémédiable –) au regard de l’ensemble de la procédure, et l’intérêt de la société à ce que les prévenus soient jugés, eu égard à la gravité des faits qui auraient été commis (examen de proportionnalité, dit la Cour). Si le premier de ces intérêts devait prévaloir, alors seulement le juge serait fondé à écarter la preuve irrégulière.

Illustrant, nous semble-t-il, la manière correcte d’appréhender la difficulté, on peut à nouveau citer une décision inédite du tribunal correctionnel de Bruxelles qui a examiné la XE "nullité:droit au silence"  régularité d’interrogatoires réalisés là-aussi en France,  XE "droit au silence" sous serment, alors que la personne entendue était privée de liberté et aurait dû être considérée comme suspecte. Le tribunal a jugé que « l’audition d’un gardé à vue sous serment, après l’entrée en vigueur, en France, de l’article 153 du Code de procédure pénale, est irrégulière, mais pas nulle (article 153, alinéa 3, du Code de procédure pénale) », avant d’évaluer la situation selon les critères dégagés (en procédure pénale belge à l’époque) par la Cour de cassation, en cas de violation alléguée du droit du prévenu à un procès équitable :

ainsi, cette irrégularité fut jugée « sans commune mesure avec la gravité des infractions terroristes que les auditions (…) seraient susceptibles de révéler »,

aucun signe d’une violation intentionnelle de la loi par les autorités françaises requises n’a été relevé (le juge soulignant le fait que la législation méconnue était entrée en vigueur très peu de temps avant les interrogatoires litigieux, ce qui avait sans doute induit l’erreur),

le prévenu qui se prévalait de cette irrégularité n’était en réalité pas celui qui avait été interrogé de manière illégale,

les personnes entendues, avant leur audition durant la garde à vue, avaient été assistées d’un avocat et avaient pu s’entretenir avec lui, de sorte que le droit à un procès équitable est respecté si l’on utilise en Belgique les preuves découlant de ces auditions.

6.
Enfin, pour terminer, il est des situations où l’irrégularité n’a eu aucun impact sur l’intérêt protégé. Il s’agit pratiquement d’une erreur matérielle. On a ici évoqué l’hypothèse où le juge d’instruction a omis de signer l’ordonnance de perquisition ou celle où les policiers procédant à une visite domiciliaire sur consentement de l’occupant des lieux n’ont pas acté celui-ci par écrit alors que la réalité de l’autorisation donnée n’est pas déniée (Cette situation nous paraît très proche de celle, indiquée de manière distincte, où « l’irrégularité n’est pas intentionnelle et ne relève que d’une erreur excusable »). Le cas a de même été cité où « la recherche des relations téléphoniques d’une personne s’est faite, pour une période révolue, sur la base d’une apostille du procureur du Roi et non d’un acte du juge d’instruction ». L’absolution, dans cette hypothèse, nous paraît critiquable : à quoi bon décider de confier cette responsabilité au juge d’instruction, en raison de l’atteinte qu’elle porte au droit au respect de la vie privée, si l’on peut contourner cette compétence aussi simplement ? N’est-ce pas là plutôt une violation d’une forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux ? C’est en tout cas notre avis. Et comment justifier cette position, en matière de repérage téléphonique, alors qu’en matière de perquisitions relevant de la compétence du juge d’instruction mais irrégulièrement ordonnées par le juge de police, c’est bien une telle violation qui a été admise par la Cour de cassation ?

7.
Lorsque l’irrégularité a porté atteinte à la fiabilité de la preuve, la même analyse in concreto sera exigée du juge, avant qu’il lui soit permis, le cas échéant, de conclure à la mise à l’écart des actes et preuves affectés. Mais il vrai que parfois, la frontière entre atteinte à la fiabilité de la preuve et méconnaissance du droit à un procès équitable est ténue au point que les deux puissent se confondre ; la Cour, illustrant cette proximité, a ainsi jugé qu’« un procès cesse d’être équitable notamment lorsque la preuve reçue malgré son irrégularité entraîne le risque d’une condamnation fondée sur des éléments douteux alors que la partie qui se voit opposer ceux-ci n’est pas en mesure de les contredire utilement et de rétablir la vérité ».


Synthèse : un examen en deux étapes

En synthèse, le juge confronté d’initiative ou sur un moyen soulevé par la défense à une preuve douteuse procèdera donc à son examen en, au moins, deux étapes. Ce n’est qu’au terme de la seconde, elle-même subdivisée en cas d’atteinte suspectée au droit à un procès équitable ou à la fiabilité de la preuve, qu’il sera autorisé à déclarer nulle ou à écarter la preuve concernée ainsi, le cas échéant, que ce qui en découle.

Y a-t-il une irrégularité dans la collecte de telle preuve ? Ce premier contrôle exige d’identifier la disposition procédurale qui a été violée et qui peut être une règle de droit supranational qui a un effet direct en Belgique (CEDH, Pacte international sur les droits civils et politiques…).

Quelle est la conséquence de cette irrégularité ? Est-elle de celles que la loi sanctionne textuellement de nullité (ou d’une formule équivalente : ainsi, en cas de preuve recueillie à l’étranger, il se peut qu’une terminologie différente mais équivalente soit employée), sa violation a-t-elle affecté la fiabilité de la preuve ou l’usage de cette dernière porte-t-il atteinte au droit à un procès équitable du suspect d’une manière qui, selon la Cour de cassation, permet de l’écarter ?

En outre, s’il y est invité, le juge aura le cas échéant à se prononcer sur les éventuelles conséquences de l’irrégularité du point de vue de la recevabilité de l’action publique.

Une exception à cette procédure « par étapes » : dans le cas de l’examen de l’admissibilité d’une preuve recueillie à l’étranger, sur la base du dernier critère prévu par l’article 13, 2°, de la loi du 9 décembre 2004, le juge n’est pas tenu de constater que la preuve a été recueillie irrégulièrement à l’étranger. Il lui suffit de constater que son usage, en Belgique, serait contraire au droit à un procès équitable (à propos de la nullité des actes accomplis à l’étranger, dans le cadre de l’entraide judiciaire internationale, voy. infra).


Nullité et autres formes d’irrégularités susceptibles d’affecter la preuve – Les effets sur la régularité des preuves du dépassement du droit à un procès équitable

Les irrégularités susceptibles de mener à la nullités ou à la mise à l’écart de la preuve paraissent donc limitées aux hypothèses visées à l’article 32 TPCPP.

Mais d’autres difficultés sont susceptibles d’avoir des répercussions sur la qualité de la preuve, quand bien même, parfois, celle-ci aurait été recueillie dans le respect des formes prévues par le C.i.cr. ou les lois particulières.

Ainsi, il arrive que l’écoulement du temps, au stade même de l’enquête (avant tout renvoi devant le juge du fond), soit tel que le dépassement du délai raisonnable pour juger le suspect est déjà acquis.

Cette circonstance, à ce moment, peut déjà entraîner certaines conséquences sur le plan de la régularité de la preuve et de la possibilité d’encore l’administrer dans des conditions compatibles avec les exigences du droit à un procès équitable.

Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme, relevant l’enseignement de la Cour de cassation a souligné que « selon (cette dernière), en principe, ce n’est pas la juridiction d’instruction mais le juge qui statue sur le bien-fondé des poursuites pénales, qui apprécie si la cause a été examinée dans un délai raisonnable et qui, en cas de dépassement de ce délai, détermine quelle est la réparation appropriée pour le prévenu (Cass. 8 novembre 2005, P.05.1191.N) ». Quant au constat de ce dépassement, toutefois, il a été jugé que « tout inculpé (est) autorisé à (l’invoquer) dès la phase préparatoire du procès pénal, notamment devant les juridictions d’instruction lors du règlement de la procédure mais aussi devant la chambre des mises en accusation appelée à contrôler la régularité de la procédure en cours d’instruction. La méconnaissance du droit de chaque justiciable à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable doit donc pouvoir être constatée à chaque stade de la procédure pénale, même celui de l’instruction, et ensuite adéquatement réparée (Cass. 8 avril 2008, P.07.1903.N, et Cass. 28 mai 2008, P.08.0216.F) ».

A propos de la mesure adéquate susceptible d’être prise dans cette situation, en cours d’instruction, lorsque le dépassement du délai raisonnable « a pour effet que l’exercice des droits de la défense et/ou l’administration de la preuve sont devenus, entre-temps, impossibles (Cass., 25 janvier 2000, Rev. dr. pén. crim., 2001, p. 255) et qu’il en résulte une atteinte irrémédiable au droit à un procès équitable, la chambre des mises en accusation doit, dans ce cas, déclarer les poursuites irrecevables (C. const., 18 février 2010, arrêt no 16/2010 et C. Const., 29 avril 2010, arrêt no 51/2010) ».

Dans des cas (assez marginaux, en pratique, il est vrai), l’irrégularité consistant dans la méconnaissance, par les autorités judiciaires, de l’obligation de juger le suspect dans un délai raisonnable, pourra donc mener au constat que la preuve ne peut plus être rapportée de manière conforme, notamment, aux droits de la défense. Aurait-elle-même été recueillie, d’une manière formellement régulière, sa fiabilité pourrait être irrémédiablement affectée en raison de l’écoulement du temps. On songe, par exemple, à l’hypothèse où les faits sont très anciens, les témoignages de personnes disant reconnaître le suspect devant dès lors être pris avec réserve, un repérage téléphonique s’avérant désormais impossible pour vérifier l’alibi dudit suspect ou celui-ci n’étant plus en mesure de reconstituer son emploi du temps le jour de l’infraction.

Dans ce cas, la preuve a donc été rapportée formellement de manière régulière mais l’irrégularité découlera de la méconnaissance de l’obligation de juger dans un délai raisonnable, soit une violation de l’article 21ter TPCPP et de l’article 6.1 CEDH qui, lui-même, consacre ce devoir des autorités au titre d’une composante du droit à un procès équitable. L’article 32 TPCPP pourra donc constituer, ici aussi, la base de la sanction, mais celle-ci pourra s’étendre à l’ensemble de la procédure, les poursuites devenant irrecevables.

Pensons également à des dossiers relatifs à des transactions financières dont le caractère illicite est soupçonné mais fort anciennes, au sujet desquelles le suspect ou des témoins (banquier, réviseur d’entreprises, etc.) ne sont plus en mesure de produire les pièces justificatives, notamment comptables, qui auraient permis de donner foi à leurs explications à propos de la réalité économique des opérations suspectes (la conservation de tels documents est en effet légalement ou réglementairement obligatoire durant un certain temps, au-delà duquel ils peuvent être détruits).

Selon le type de grief découlant du dépassement du délai raisonnable, lorsque ce dépassement est relevé durant l’instruction (ou lors du règlement de la procédure) et qu’il est admis dès ce moment que la qualité de la preuve est affectée, il y aura lieu de constater :

l’atteinte portée à la fiabilité de telle preuve (un témoignage, etc.), qui ne pourra fonder un renvoi devant le juge du fond (on retourne ici à l’article 32 TPCPP et au second et/ou au troisième critères qu’il vise) : le non-lieu sera ordonné,

ou l’irrecevabilité des poursuites lorsque ce sont les droits de la défense du suspect à l’égard de l’ensemble de la procédure qui ne peuvent plus, effectivement et concrètement, être exercés dans le cas d’espèce (une fois encore, il faut rappeler que le constat du dépassement du délai raisonnable ne saurait suffire : dans ce cas, en règle, c’est l’article 21ter TPCPP qui permettra de résoudre la difficulté, sous l’angle de la sanction à appliquer). Ainsi qu’en a décidé la Cour de cassation, « l’irrecevabilité de la poursuite ne sanctionne le caractère déraisonnable de la durée de la procédure que si cette longueur excessive a entraîné une déperdition des preuves ou rendu impossible l’exercice normal des droits de la défense ».

A titre d’exemple, on a évoqué l’impossibilité pour le suspect d’encore faire contrôler un alibi ; elle devrait, selon nous, passer pour constitutive d’une telle cause d’irrecevabilité de la poursuite. C’est en ce sens que la cour d’appel de Liège, chambre des mises en accusation, s’est déterminée : « les droits de la défense sont irrémédiablement violés lorsque les faits ont été commis entre 1992 et 2004 et que l’intéressé n’a pas été inculpé par le juge d’instruction et n’a jamais été entendu ».


Les principaux actes d’information et d’instruction et les conséquences de leur irrégularité au regard de l’article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale

1°) Les perquisitions

En matière judiciaire, les visites domiciliaires sont réglées par de très nombreuses dispositions :

en droit commun, elles sont contenues dans le Code d’instruction criminelle qui, en synthèse et avec des nuances (étendue des lieux pouvant être visités, qualité d’OPJ requise ou non dans le chef des agents exécutants la mesure, etc.) permet aux autorités de procéder en flagrant délit, sur consentement de l’occupant des lieux ou à l’intervention/sur l’autorisation du juge d’instruction. Les dispositions du C.i.cr. sont complétées par celles de la loi du 7 juin 1969 fixant le temps pendant lequel il ne peut être procédé à des perquisitions ou visites domiciliaires.

Des lois particulières autorisent les visites domiciliaires moyennant le respect de conditions moins lourdes pour la recherche et la constatation de certaines infractions visées par ces mêmes lois. On peut ainsi évoquer, en matière de stupéfiants, l’article 6bis de la loi du 24 février 1921.

A°) Nullités textuelles

Il n’en est guère parmi les formes à observer en matière de visites domiciliaires. On citera l’article 463, alinéa 1er, du Code des impôts sur les revenus (1992) qui dispose que « sous peine de nullité de l'acte de procédure, les fonctionnaires de l'Administration des contributions directes et de l'Administration de l'Inspection spéciale des impôts ne peuvent être entendus que comme témoins ». On exclut de même qu’ils prêtent leur concours à une perquisition.

La violation de la loi su 15 juin 1935 sur l’emploi des langues en matière judiciaire mènera également à la nullité de l’acte irrégulier (mais cette cause de nullité n’est pas ,propre à la perquisition ; le risque qu’elle s’y applique est cependant plus élevé que pour la plupart des autres actes d’instruction puisque, par essence, les lieux où sont supposés se trouver des éléments utiles à la manifestation de la vérité peuvent se trouver en tout endroit du territoire, peu importe la langue de la procédure).

On l’a souligné en introduction, un doute peut apparaître au sujet d’autres conditions à observer pour que la perquisition soit régulière, en raison des termes utilisés par le législateur.

Ainsi, l’article 89bis C.i.cr. dispose que « Le juge d'instruction peut déléguer, pour procéder à la perquisition et à la saisie, un officier de police judiciaire de son arrondissement ou de l'arrondissement où les actes doivent avoir lieu. (…) Toute subdélégation est interdite ». De même, l’article 5 de la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources journalistes dispose qu’ « il ne pourra être procédé à aucune mesure d'information ou d'instruction concernant des données relatives aux sources d'information des personnes visées à l'article 2, sauf si ces données sont susceptibles de prévenir la commission des infractions visées à l'article 4, et dans le respect des conditions qui y sont définies ».

Il nous semble que la loi – en l’occurrence l’article 32 TPCPP – est claire et ne nécessite aucune interprétation : il ne s’agit pas ici de « conditions formelles (…) prescrit(es) à peine de nullité ». Leur violation devra dès lors s’apprécier au regard des deux autres critères prévus par ledit article 32 : l’irrégularité a-t-elle entaché la fiabilité de la preuve et l’usage de celle-ci compromet-il le droit à un procès équitable ?


B°) L’irrégularité entache la fiabilité de la preuve

On n’aperçoit prima facie guère d’hypothèses où la perquisition ordonnée ou exécutée de manière irrégulière aura un tel effet.

En revanche, tel pourrait être le cas lorsque les saisies effectuées en suite d’une visite domiciliaire n’ont pas été correctement inventoriées ou décrites, de sorte, par exemple, que l’origine de telle pièce à conviction est douteuse ou que l’on peut raisonnablement craindre que des éléments éclairants voire à décharge ont été soustraits. On se situera cependant ici à la limite entre deux causes de nullité : atteinte à la fiabilité de telles preuves et violation du droit à un procès équitable de celui auquel on les oppose et qui n’est en mesure ni d’en vérifier l’origine, ni d’en contrôler l’authenticité (l’affaire dite de la KB Lux et sa conclusions judiciaire, évoquée ci-avant, illustrent cette situation assez peu courante).


C°) L’usage de la preuve est contraire au droit à un procès équitable

Des cas d’application de ce critère ont été évoqués, menant, après l’analyse notamment de proportionnalité évoquée ci-avant, à l’annulation de la preuve ou sa mise à l’écart.

On peut citer ainsi :

le défaut de motivation de l’ordonnance de perquisition.

En effet, l’ordonnance de perquisition « doit être motivée. Cette exigence est remplie par l'indication du délit visé ainsi que du lieu et de l'objet de la perquisition. Certes, il n'est pas nécessaire de rédiger un exposé détaillé des faits ni même de spécifier les choses à rechercher. Il faut cependant que l'officier de police judiciaire chargé d'effectuer le devoir dispose des éléments nécessaires pour lui permettre de savoir sur quelle infraction porte l'instruction et quelles sont les recherches et saisies utiles auxquelles il peut procéder à cet égard sans sortir des limites de l'instruction judiciaire et de sa délégation. Les indications précitées doivent, par ailleurs, permettre à la personne visée par la perquisition de disposer d'une information suffisante sur les poursuites se trouvant à l'origine de l'opération, pour lui permettre d'en contrôler la légalité ».

Précisons que lorsque le juge d’instruction effectue lui-même la perquisition (par exemple au sein d’un cabinet d’avocat), cette motivation peut être donnée oralement car alors, aucune ordonnance n’est établie : « Une perquisition qui est effectuée par un juge d'instruction en personne est régulière, lorsque celui chez qui la perquisition est effectuée est suffisamment informé, même oralement, des poursuites à l'origine de la perquisition ». Il est prudent, toutefois, de consigner l’observation de cette forme dans le procès-verbal de la perquisition établi par le juge d’instruction et son greffier.

Lorsque l’ordonnance n’a pas été motivée ou que le juge d’instruction n’a pas communiqué verbalement à la personne concernée les informations utiles au sujet de sa saisine, ce devoir est irrégulier. La Cour de cassation s’est montrée sévère et a cassé la décision qui avait refusé d’annuler cette perquisition ; elle n’a pas indiqué que le juge était tenu, outre le constat d’une atteinte au droit à un procès équitable de la personne visée par l’ordonnance, d’en évaluer la gravité. Toutefois, cette circonstance peut s’expliquer par la relative ancienneté de l’arrêt au regard des développements récents de la matière et de l’affinement progressif, par la Cour, de sa jurisprudence.

La saisie en perquisition de courriers confidentiels, par exemple échangés entre le suspect et son avocat.

En revanche, la règle selon laquelle le juge d’instruction procède en personne à la perquisition, en présence d’un membre de l’ordre professionnel dont relève le dépositaire du secret (membre de l’ordre des avocats de l’arrondissement, de l’ordre des médecins,…) et qui sera appelé à rendre un avis quant aux modalités de la visite domiciliaire, aux pièces dont la saisie est envisagée, n’est qu’un usage que l’on peut qualifier de prétorien de sorte que la circonstance qu’il n’en a pas été fait application pas de nature à entraîner ipso facto la nullité des constatations opérées ou des saisies réalisées, sous réserve de pièces couvertes par le secret professionnel qui seraient susceptibles d’être écartées par la suite.


2°) Les saisies

Cette matière est, en droit commun, réglée aux articles 35 et suivants C.i.cr.

Certaines réglementations particulières encadrent les saisies pénales réalisées dans le cours d’enquête menées au sujet d’infractions plus spécifiques.

Ainsi, les articles 28 à 38 et 43 à 49/1 du Code pénal social prévoient des dispositions particulières régissant les saisies, les mises sous scellés ou les mesures de contrainte pratiquées par les inspecteurs sociaux sur des supports d'information, d'autres biens mobiliers et immobiliers.

L’article 35 dudit Code pénal social autorise les inspecteurs sociaux à procéder à la saisie ou la mise sous scellés des supports d’information contenant soit des données sociales, soit d’autres données prescrites par la loi.

L’article 38 prévoit, quant à lui, la saisie ou la mise sous scellés d’autres biens, mobiliers ou immobiliers, qui sont soumis au contrôle de ces fonctionnaires ou pour lesquels des infractions à la législation dont ils exercent la surveillance peuvent être constatées lorsque cela est nécessaire à l’établissement de la preuve de ces infractions ou lorsque le danger existe qu’avec ces biens, les infractions persistent ou que de nouvelles infractions soient commises.

Un référé pénal contre ces mesures est ouvert devant le président du tribunal du travail (art. 2 et 3 de la loi du 2 juin 2010 comportant des dispositions de droit pénal social). Les saisies pratiquées en contravention aux dispositions du Code pénal social doivent être déclarées nulles (art. 2, § 5, de la loi précitée : « Les saisies, les mises sous scellés ou les mesures pratiquées en contravention aux articles 28, § 3, 31, 35, 37, 38 et 43 à 49/2 du même Code sont nulles »). Il y va donc d’un cas où la loi a prévu la sanction – la nullité – d’un acte d’information : les conséquences de la violation des règles prévues ne poseront donc guère de difficulté dans ce cas.

Pour les autres saisies, lorsqu’aucune sanction de cette nature est comminée, on aura donc recours aux autres critères d’évaluation prévus par l’article 32 TPCPP.


A°) Application des trois critères de l’article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale

Sauf lorsque la loi en décide autrement, les formes applicables aux saisies ne sont ni prescrites à peine de nullité, ni substantielles. C’est le cas de l’article 35bis, alinéa 1er, C.i.cr., qui dispose que « lorsque les choses paraissant constituer un avantage patrimonial tiré d'une infraction sont des biens immeubles, la saisie immobilière conservatoire sera faite par exploit d'huissier signifié au propriétaire et contenant, à peine de nullité, la copie du réquisitoire du procureur du Roi, ainsi que les différentes mentions visées aux articles 1432 et 1568 du Code judiciaire, et le texte du troisième alinéa du présent article ».

Pour le surplus, dès lors, la violation des formes prévues en matière de saisie de pièces à conviction s’opèrera au regard des trois critères visés à l’article 32 TPCPP. Certaines de ces formes apparaissent d’ailleurs totalement désuètes : souvent, elles ne sont plus appliquées (voy. par exemple l’article 38 C.i.cr. : « Les objets saisis seront clos et cachetés, si faire se peut ; ou s'ils ne sont pas susceptibles de recevoir des caractères d'écriture, ils seront mis dans un vase ou dans un sac, sur lequel le procureur du Roi attachera une bande de papier qu'il scellera de son sceau »).

On peut assez aisément imaginer que la méconnaissance de certaines formalités destinées à assurer la préservation de l’intégrité de la pièce à conviction pourra mener à sa mise à l’écart lorsque la fiabilité de la preuve reposant sur la pièce n’est plus assurée ou que son origine ne peut plus être déterminée avec exactitude. Ainsi :

en matière de pièces portant des traces ADN,

en cas de saisie de données informatiques, lorsque les dispositions de l’article 39bis C.i.cr. n’ont pas été respectées.

Mais il faudra à tout le moins que le prévenu suscite un doute vraisemblable à propos de cette fiabilité et qu’un lien causal existe entre cette atteinte et l’irrégularité (voy. supra).

Illustrant enfin l’hypothèse de l’atteinte au droit à un procès équitable découlant de l’usage d’une pièce à conviction saisie de manière irrégulière, on peut évoquer le non respect des formes prévues à l’article 37, § 1er, alinéa 2, C.i.cr., qui prévoit qu’un inventaire est dressé des objets saisis (« (…) le procureur du Roi ou un officier de police judiciaire dresse un procès-verbal dans lequel sont inventoriées les choses saisies ainsi que les autres mentions prescrites par les autres dispositions légales. Dans la mesure du possible, les choses sont individualisées dans le procès-verbal »).

Si cette formalité n’est pas prescrite à peine de nullité, il a été jugé que « si l’on peut affirmer que la majorité des pièces fondant les poursuites a été « saisie » lors d’une visite domiciliaire simulée organisée de concert par Jean-Pierre L. et la police judiciaire à la fin de l’été 1994, la cour ne possède cependant aucune certitude quant à l’origine précise de chacune des pièces invoquées à ce jour devant elle. En effet, aucun inventaire ne fut dressé lors de cette « saisie » et aucune précaution ne fut prise quant au stockage et à la conservation de ces pièces dont, comme le soulignait déjà le premier juge, certaines demeurent encore à ce jour introuvables. Bien plus, il ressort de la déclaration de Claude H., agent de l’I.S.I., que les pièces qu’il consulta à partir du mois de mai 1995 ne correspondent plus, à tout le moins en partie, à celles qui se trouvent actuellement au dossier ».

Tout sera question de cas d’espèce : dans l’affaire jugée par la cour d’appel de Bruxelles, l’absence d’inventaire n’était que l’un des multiples problèmes constatés et qui menèrent au constat de l’irrecevabilité des poursuites, la cour n’ayant notamment aucune certitude à propos de l’origine, du nombre, de la nature des pièces à conviction qui avaient été saisies.


B°) Disparition de la notion de forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux ?

Mais il est d’autres saisies que celles qui frappent les pièces à conviction.

Les autorités judiciaires sont, en outre, susceptibles de saisir des choses en vue de leur confiscation ou de leur restitution. Il s’agit le plus souvent d’avantages patrimoniaux tirés directement de l’infraction, des biens qui leurs ont été substitués ou des intérêts de ces avoirs investis (article 42, 3°, du Code pénal). Il peut également s’agir de biens sans lien avec l’infraction : on parle alors de confiscation par équivalent ou de valeur (ou encore, à l’étranger, de créance compensatrice).

Les modalités de saisie de ces objets, notamment lorsqu’il s’agit d’immeuble ou de choses détenues par des tiers, sont également réglées aux articles 35 à 37 C.i.cr.

C’est ainsi qu’une obligation de motivation de sa décision repose sur le magistrat qui ordonne la saisie, lorsqu’elle est effectuée en vue de confiscation « par équivalent » et ce, conformément à l’article 35ter, § 1er, C.i.cr. (« le ministère public peut saisir d'autres choses qui se trouvent dans le patrimoine de la personne soupçonnée à concurrence du montant du produit supposé de l'infraction. Dans sa décision, le ministère public indique l'estimation de ce montant et signale les indices sérieux et concrets motivant la saisie. Ces éléments figurent dans le procès-verbal dressé à l'occasion de la saisie »).

La portée de cette obligation de motivation a été controversée au sein même de la Cour de cassation.

Ainsi, en 2012, la Cour de cassation, section française, a jugé que « la motivation requise par les dispositions légales susdites constitue une forme substantielle » de sorte que son défaut constaté ne pouvait être réparé ultérieurement par le juge d’instruction qui, après le dépôt d’une requête en mainlevée sur la base de l’article 61quater C.i.cr., rendit une ordonnance motivée. La chambre des mises en accusation aurait donc dû constater la nullité de la saisie.

Dans le même temps, la section néerlandaise de la Cour adopta une position radicalement différente : elle examina la régularité de cette saisie en utilisant des critères très proches de ceux issus de la jurisprudence, depuis l’arrêt du 14 octobre 2003.

L’adoption de l’article 32 TPCPP, en ce qu’il semble impliquer la disparition de la cause de nullité d’un acte affecté d’une irrégularité constitutive d’une forme substantielle (voy. supra) est-elle dès lors de nature à réconcilier les deux sections de la deuxième chambre de la Cour ?

Nous ne le pensons pas. A tout le moins, il est trop tôt pour arriver à une telle conclusion.

En effet, pour reprendre la distinction soulignée par Monsieur le premier président de Codt, on se situe ici au niveau des irrégularités affectant non pas l’obtention des preuves (légales ou libres) mais de celles étrangères à l’administration des preuves. Il s’agit en effet d’une saisie d’avoirs en vue d’appliquer une peine, la confiscation (ou une mesure réparatrice, la restitution) et non d’une saisie de pièces à conviction.

Or, on l’a souligné, l’article 32 précité n’a pas vocation à régler le sort d’actes irréguliers étrangers à l’administration de la preuve.

Dans un même ordre d’idée, la Cour de cassation s’est à plusieurs occasions montrées sévère, restrictive, dans son interprétation des dispositions des articles 42 et suivants du Code pénal.

Ainsi, elle e jugé que la confiscation d’un immeuble qui est l’objet de l’infraction, qui a servi à la commettre ou qui était destiné à la commettre n’est, sauf les hypothèses prévues par la loi (article 433terdecies du Code pénal…), pas admise.

De même, s’agissant de l’assiette de la confiscation des avantages patrimoniaux tirés de l’infraction par équivalent, la Cour a jugé qu’elle ne pouvait consister que dans une somme d’argent.

Dès lors, il semble logique de conclure que la saisie qui frappe un bien ne pouvant être confisqué est irrégulière.

Cela a été soutenu dans la première des deux hypothèses susvisées.

Dans la seconde de ces hypothèses, en revanche, il est difficile de contester la régularité d’une saisie qui frapperait, en vue de sa confiscation par équivalent, un bien autre qu’une somme d’argent (et notamment un immeuble) dès lors que, démontrant à notre avis l’incohérence de la jurisprudence restrictive précitée, l’article 35ter, § 1er, C.i.cr. dispose que « … le procureur du Roi peut saisir d'autres choses qui se trouvent dans le patrimoine de la personne soupçonnée à concurrence du montant du produit supposé de l'infraction » et y compris les immeubles du suspect (article 35ter, § 3, C.i.cr.).

On peut également imaginer l’hypothèse où la saisie pratiquée porterait sur des montants plus élevés que ceux susceptibles d’être confisqués ou encore le cas où le magistrat saisissant appréhenderait des objets ou des valeurs en vue de leur confiscation par équivalent, en lieu et place de l’objet de l’infraction, des choses qui ont servi ou étaient destinées à la commettre (soit des choses qui, sauf lorsque la loi l’a expressément prévu, ne sont pas susceptibles d’être confisquées par équivalent). De telles saisies, visant des biens qui ne pourraient être confisqués, doivent passer pour irrégulières.

Convenons cependant que le silence de la loi, qui paraît ignorer la notion de forme substantielle et la plupart des distinctions opérées par la jurisprudence, est la source d’une réelle insécurité juridique en cette matière, tant pour le justiciable et son conseil que pour les magistrats.

En tout état de cause, c’est sans doute également à la lumière de la notion de forme substantielle étrangère à l’administration de la preuve que la régularité et l’éventuelle nullité des saisies d’avoirs en vue de leur confiscation sera appréhendée.


3°) Les enquêtes en matière de téléphonie

A°) Les identifications (article 46bis C.i.cr.)

L’identification du titulaire ou de l’utilisateur d’un service de télécommunication est soumise à quelques règles, y compris quant aux circonstances permettant à un officier de police judiciaire de solliciter la transmission de telles informations. Mais aucune sanction ne s’attache, dans la loi, aux violations de telles dispositions. Dès lors, c’est aux deux derniers critères généraux contenus dans l’article 32 TPCPP que l’on aura recours pour examiner les conséquences de telles irrégularités.


B°) Les repérages téléphoniques (article 88bis C.i.cr.)

En règle, c’est le juge d’instruction qui est compétent pour ordonner la mesure consistant, pour le passé ou pour l’avenir, à observer un moyen de télécommunication (numéro de téléphone fixe ou portable, télécopie, moyen de communication électronique). Il prononce à cette fin une ordonnance motivée.

Durant de nombreuses années, la Cour de cassation, section française, a estimé que cette exigence n’était requise qu’en vue de l’observation d’un moyen de télécommunication, pour l’avenir : en d’autres termes, la demande en vue de l’obtention de la liste des contacts pour le passé, ainsi que la localisation spatiale de l’utilisateur pour une période révolue, n’aurait pas été soumise à cette condition.

Cette distinction paraissait d’emblée critiquable tant elle ne pouvait s’autoriser du texte clair de la loi : cette dernière n’opérant pas de distinction selon que les données d’observation se rapportaient au passé ou à l’avenir, on ne voyait pas comment justifier une exigence procédurale moindre dans la première hypothèse.

La Cour de cassation, opérant un revirement, a mis un terme à cette différence : dorénavant, toutes les mesures requises en vertu de l’article 88bis C.i.cr. exigent l’établissement d’une ordonnance motivée par le juge d’instruction.

En revanche, constatant l’omission de cette formalité, le juge du fond ne peut se contenter de rejeter purement et simplement les preuves recueillies à la suite de cette procédure incomplète : il lui appartient de procéder à l’analyse de ces éléments probatoires sous l’angle de l’article 32 TPCPP et plus exactement des deux derniers critères d’exclusion de la preuve irrégulière qu’il contient.


C°) Les écoutes, interceptions de communications et les écoutes directes (articles 90ter et suivants C.i.cr.)

On l’a vu, l’article 90quater, § 1er, alinéa 2, C.i.cr. prévoit la nullité de l’ordonnance du juge d’instruction prescrivant l’écoute, la prise de connaissance et l’enregistrement de télécommunications privées en violation des conditions de forme y énoncées.

L’omission de l’indication de l’un des éléments requis – la durée de la mesure en l’occurrence – ne peut être réparée aux termes d’une ordonnance rectificative.

La décision de ce magistrat de prolonger ces mesures ou d’en ordonner de nouvelles sont soumises aux mêmes exigences, là aussi à peine de nullité (l’article 90quinquies, al. 2 et 3, C.i.cr. renvoient respectivement à l’article 90quater, § 1er et aux articles 90ter et 90quater) . Il doit en outre dans ce cas indiquer les « circonstances précises qui justifient la prolongation de la mesure ».

S’agissant des autres formalités prévues, aucune sanction n’est indiquée en cas de violation de sorte que c’est aux deux derniers critères généraux contenus dans l’article 32 TPCPP que l’on aura recours pour examiner les conséquences de telles irrégularités.

Précisons toutefois, cependant, que ces règles, conditions et formes, ne s’appliquent qu’aux autorités, mais non à celui qui, partie à une conversation, l’enregistrerait, même à l’insu de son interlocuteur, pour surprendre ainsi des propos contenant des indices d’infraction, avant de livrer cette pièce à conviction à la justice (à ce sujet, voy. infra, 11°) Les preuves recueillies de manière illégale par un particulier).


4°) Les recherches en matière informatique (hors interception de communications)

Deux types de devoirs sont ici visés :

1.
D’une part, il s’agit de la saisie et de l’analyse de données informatiques, le plus souvent avec le support qui les contient (GSM, tablette informatique, ordinateur portable ou fixe, disque dur externe, clé USB, appareil GPS, etc.), sans qu’aucune recherche soit menée au départ de l’appareil, vers d’autres lieux ou systèmes informatiques : en d’autres mots, toutes les données récoltées et analysées ont été découvertes dans l’appareil saisi..

En tant que tels, ces devoirs ne sont soumis à aucune autre règle que celles contenues dans l’article 39bis C.i.cr.

Dans ce cas, il a en effet été jugé qu’ « un téléphone portable est un dispositif assurant, en exécution d’un programme, un traitement automatisé de données et permettant notamment l’envoi et la réception de télécommunications électroniques ; l’exploitation de la mémoire d’un téléphone portable, dont les messages qui y sont stockés sous la forme de sms, est une mesure découlant de la saisie, laquelle peut être effectuée dans le cadre d’une information sans autres formalités que celles prévues pour cet acte d’enquête » et que « La prise de connaissance et la saisie d’un message après son arrivée à destination sur un téléphone portable est étranger au champ d’application de l’article 88ter, § 1er, qui vise l’hypothèse de l’extension d’une recherche ordonnée par le juge d’instruction vers un système informatique ou une partie de celui-ci qui se trouve dans un autre lieu que celui où la recherche est effectuée ».

Un membre du ministère public ou un officier de police judiciaire peuvent accomplir de tels actes.

La violation de ces quelques formes, non prescrites à peine de nullité, sera examinée sous l’angle des deux derniers critères contenus à l’article 32 TPCPP.

2.
D’autre part, certains autres devoirs, souvent réalisés à l’occasion d’une perquisition exigent que la recherche dans le système informatique soit étendue vers un autre système ou une partie de celui-ci située en un autre lieu que celui où la recherche est effectuée.

Dans ce cas, conformément aux articles 88ter-88quater C.i.cr., seul un juge d’instruction, aux termes d’une ordonnance motivée, peut prendre la décision de procéder à de tels devoirs. Si un policier ou un magistrat du parquet s’appropriait cette compétence, il en découlerait, nous semble-t-il, une violation de ce que la Cour de cassation qualifiait jusqu’ici de « violation d’une forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux ». Mais dans la mesure où la loi du 24 octobre 2013 n’a pas repris cette circonstance parmi celles menant à la nullité d’actes de recherche et de preuves, il n’est pas certain qu’une sanction puisse découler de pareille irrégularité ; à tout le moins faudra-t-il attendre que la jurisprudence prenne position au sujet du sort qu’il convient, dorénavant, de réserver aux violations de forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux.

En revanche, le fait pour les autorités judiciaires ou policières de se faire remettre des images enregistrées par des caméras de surveillance (conformément à l’article 9 de la loi du 21 mars 2007 réglant l'installation et l'utilisation de caméras de surveillance) de la voie publique, en vue d’établir l’existence d’une infraction ou d’en identifier les auteurs, ne constitue pas une recherche dans un système informatique au sens de l’article 88ter C.i.cr.

La Cour de cassation a ainsi jugé que « le moyen invoqué (par le demandeur en cassation) présuppose que l'arrêt (attaqué) constate que le 16 février 2009 une recherche a été effectuée dans le serveur de la société anonyme De Beveiligingsfabriek et que, conformément à l'article 88ter du Code d'instruction criminelle, cette recherche constitue une recherche dans un réseau. L'arrêt ne contient toutefois pas cette constatation mais constate au contraire que lesdites images ont été transmises par M.D.M. et B.D.B. de sorte qu'il n'était pas question de recherche ». 

Pareille recherche devra donc répondre au prescrit des dispositions particulières de la loi du 21 mars 2007 elles-mêmes.

Il n’en demeure pas moins que la saisie de telles données devra observer, quant à elle, les modalités prévues par l’article 39bis C.i.cr. (voy. infra).


5° Les recherches bancaires et blocages de comptes, coffres, avoirs bancaires

Ces devoirs sont visés à l’article 46quater C.i.cr.

Le réquisitoire fondé sur cette disposition doit être écrit et contenir une motivation (généralement succincte) au regard de son utilité à la manifestation de la vérité – ce qui généralement ira de soi à l'examen des devoirs d’enquête réalisés.

En revanche, l’accès au contenu d’un coffre bancaire, devoir qui échappe au champ d’application ratione materiae de l’article 46quater C.i.cr., commande la délivrance d’une ordonnance de perquisition, l’établissement financier le louant à ses clients se voyant appliquer la règle de l’inviolabilité du domicile.

S’agissant des formes légales, on relèvera toutefois qu’aucune sanction n’est prévue en cas de non-respect. Dès lors, la méconnaissance de ces formalités n’entraîne pas, en principe, la nullité des recherches et collectes d’informations bancaires, sauf à prouver qu’une violation du droit à un procès équitable ou une atteinte à la fiabilité de ces preuves en a découlé, ce qui paraît peu probable.

Observons que l’article 46quater C.i.cr. même après sa modification par l’article 5 de la loi du 27 décembre 2005, ne contient aucune disposition comparable à celle de l’article 46bis C.i.cr., laquelle permet, en cas d’extrême urgence, à un officier de police judiciaire, sur l’accord verbal et préalable du procureur du Roi, de requérir par décision motivée la transmission des données relatives à l’identification de l’utilisateur de service de télécommunications, de même que les informations relatives à ce service. La police ne peut donc d’elle-même requérir la communication de ces informations, même si, dans une telle hypothèse, la sanction de pareille irrégularité ne serait sans doute pas la nullité des preuves recueillies : selon une décision récente, elle ne le serait que lorsque la fiabilité de ces preuves serait atteinte, ou s’il en découle une violation du droit à un procès équitable.

En cas de demande de blocage des avoirs bancaires, le réquisitoire devra en outre viser le respect des conditions propres à cette mesure, soit notamment les circonstances graves et exceptionnelles qui commandent l’exécution de cette mesure, de même que l’infraction à la base de la saisine du magistrat qui l’ordonne.

A cet égard, aucune sanction n’est prévue ici non plus, tandis que d’une manière générale, sauf lorsque la loi le prévoit expressément, les dispositions du Code d’instruction criminelle relatives aux saisies – et le blocage apparaît comme une forme de saisie, aux effets particulièrement limités dans le temps – ne sont pas prescrites à peine de nullité (voy. supra).


6°) Les méthodes particulières de recherche

A°) Pas de formes prescrites à peine de nullité

Aucune des formes prescrites dans ce domaine ne l’est à peine de nullité. Tout au plus est-il rappelé l’interdiction de la provocation policière : l’article 47quater C.i.cr. dispose en effet que « dans le cadre de l'exécution d'une méthode particulière de recherche, un fonctionnaire de police ne peut amener un suspect à commettre d'autres infractions que celles qu'il avait l'intention de commettre.  En cas d'infraction à l'alinéa précédent, l'irrecevabilité de l'action publique est prononcée pour ces faits ».

Les violations des règles applicables à ces actes d’instruction seront dès lors soumises au filtre que requiert l’article 32 TPCPP, plus exactement aux deux derniers critères qu’il établi : la preuve est-elle affectée du point de vue de sa fiabilité ou son usage est-il contraire au droit à un procès équitable.

Eu égard à la nature de ces actes d’instruction, au caractère en grande partie occulte de leur contexte, de leur déroulement, on comprend aisément qu’ils donnent lieu à une assez importante jurisprudence.


B°) Le contrôle spécifiques de certaines méthodes particulières de recherche et la notion de formes substantielles

Mais ici aussi, la Cour de cassation a analysé certaines irrégularités à travers le prisme des formes substantielles tenant à l’organisation des cours et tribunaux et relatives à l’administration de la preuve.

Dès l’instant où les actes accomplis relevaient bien du champ d’application des dispositions du C.i.cr. relatives aux méthodes particulières de recherche, le contrôle de certaines de ces dernières, que prévoit l’article 235ter du même Code, eût dû être mis en œuvre à l’issue de l’instruction et avant l’établissement des réquisitions du procureur du Roi en vue du règlement de la procédure. On rappelle cependant que les développements qui suivent ne concernent que les méthodes particulières d’observation et d’infiltration : le recours aux indicateurs n’est en effet pas concerné par la procédure visée à l’article 235ter C.i.cr.

La Cour de cassation avait estimé qu’il y va d’une formalité substantielle, dont l’omission ne peut être réparée ultérieurement lorsque la cause est portée devant le juge du fond, l’article 189ter C.i.cr. étant relatif à une situation différente, soit celle à l’occasion de laquelle il a été procédé à un tel contrôle mais où est apparu, devant le juge du fond, un « élément nouveau et concret ».

Plus tard, des juridictions du fond se sont rangées à cet enseignement et il a été a jugé que « la loi du 16 janvier 2009, qui a modifié l’article 189ter précité, afin d’y ajouter un 4ème alinéa, n’y change rien, cette nouvelle disposition visant « à faire réparer un contrôle effectué de manière irrégulière et non l’irrégularité résultant de l’absence de tout contrôle » (J. de Codt, « Preuve pénale et nullités », R.D.P.C., 2009, p. 644, note n° 38) ».

Quant à la sanction qui s’attache à cette méconnaissance d’une « forme substantielle ne touchant pas à l’organisation des cours et tribunaux », selon la cour d’appel, elle consiste dans la mise à l’écart des preuves affectées, dès lors que leur fiabilité est compromise en raison de l’absence du contrôle qu’exige la loi.

De surcroît, la cour relevait que « telle omission implique également une violation du droit des prévenus à un procès équitable. En effet, il n’a pu être procédé au contrôle du dossier confidentiel – inexistant en l’occurrence, eu égard à la violation, par ailleurs et ainsi qu’il a été dit, des articles 47sexies et 47septies C.i.cr. – sur la base duquel auraient dû être autorisées les observations, tandis que les prévenus ont été privés de la possibilité de s’exprimer devant la chambre des mises en accusation au sujet de cette méthode particulière de recherche.

Pareil droit d’y être entendu et de s’y défendre est d’autant plus important que la loi le limite déjà considérablement en n’accordant pas au prévenu, devant la chambre des mises en accusation, l’accès au dossier confidentiel ».

Mais on le sait, l’article 32 TPCPP n’a pas repris la violation de telles formes substantielles comme cause de nullité d’une preuve irrégulière (voy. supra).

Si, dans l’attente d’une position actualisée de la Cour de cassation, la première partie du raisonnement paraît désormais plus difficile à soutenir, sauf à voir dans la violation dénoncée la violation d’une forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux étrangères à l’administration de la preuve (et à supposer même que cette notion soit consacrée par la Cour dans le futur), ce qui n’est pas acquis, la seconde partie et la cause de nullité retenue demeurent susceptibles d’être invoquées dans les hypothèse où le contrôle visé à l’article 235ter C.i.cr. a été omis et que, d’une part, cette lacune n’apparaîtrait pas réparable tandis, d’autre part, que sa gravité serait telle qu’elle s’imposerait malgré la (plus relative) gravité de l’infraction poursuivie.

En revanche, lorsque le contrôle qu’organise l’article 235ter précité a été réalisé conformément à la loi, la décision de la chambre des mises en accusation lie le juge du fond. Toutefois, a indiqué la Cour de cassation, lorsque ce contrôle n’a pas porté sur un élément ensuite invoqué par la défense, au moment où celle-ci a pu avoir accès au dossier complet, devant le juge du fond, ce dernier est tenu d’examiner le bien-fondé des griefs allégués, en l’espèce déduits d’une irrégularité en raison d’une provocation policière, irrégularité apparue après le contrôle de la chambre des mises en accusation.

C’est qu’en réalité, le contrôle visé à l’article 235ter précité ne porte que sur certains éléments propres à la réglementation des méthodes particulières de recherche, qui plus est à la lumière du dossier confidentiel et du point de vue de leur adéquation aux éléments contenus dans le dossier soumis à la contradiction,.

Dès lors, la circonstance que l’article 235ter C.i.cr. s’applique n’exclut pas, d’une part, la possibilité, durant l’instruction, pour les parties de solliciter qu’il soit procédé à l’examen de la régularité de l’instruction conformément à l’article 235bis C.i.cr., et, d’autre part, que les parties se prévalent devant le juge du fond d’un grief portant sur l’exécution des méthodes particulières de recherche, étranger aux éléments contrôlés par la chambre des mises en accusation.


7°) Les expertises

A°) Evolution vers une analyse uniforme des conséquences de l’irrégularité

En règle, les éléments découlant d’une expertise ne s’imposent pas au juge avec une force probante particulière. Ils valent comme simple renseignement, au même titre que la grande majorité des preuves recueillies.

Mais l’expertise est pourtant entourée de formes dont l’omission peut parfois entraîner des conséquences lourdes.

A cet égard, certaines expertises relevaient du domaine de la preuve dite « légalement réglementée ». Il s’agissait, en imposant un certain formalise garantir la validité scientifique des constatations. C’est ainsi qu’il a pu être écrit qu’ « en vertu du même formalisme, la Cour décide, sur la base de l’article 7 de l’arrêté royal du 10 juin 1959, que l’autorité judiciaire est tenue de désigner nommément l’expert, opérant dans un laboratoire agréé, à qui elle confie la mission d’effectuer l’analyse du sang, et que toute analyse effectuée par un autre expert, celui-ci opérât-il dans le même laboratoire, ne saurait être considérée comme une preuve valable (Cass., 18 nov. 1992, R.D.P., 1993, p. 229) ».

Ces développements, conséquence de la distinction entre preuve libre et preuve légalement réglementée, toutefois, ne sont plus d’actualité. Dorénavant, eu égard à la volonté du législateur découlant de l’adoption de la loi du 24 octobre 2013 et de l’article 32 TPCPP, la méconnaissance de telles formes ne sera pas susceptible de mener ipso facto à la mise à l’écart de l’expertise irrégulière : seul le constat par le juge de l’atteinte portée à l’une des trois exigences que contient ledit article 32 TPCPP pourra entraîner une telle conséquence (voy. supra, Titre II, 2°), point 1.).


B°) Difficultés pratiques sur le plan de la régularité de la preuve et tenant au domaine de l’expertise

Expertise et règles issues du droit à un procès équitable : contradiction et droit au silence

La contradiction est une composante du droit à un procès équitable.

Au-delà des évolutions législatives, on observe que l’introduction d’une certaine contradiction au stade de l’instruction a progressivement été admise. A notre connaissance, cette situation n’a pas entraîné de difficultés ou de tensions particulières. Elle a même pu favoriser la manifestation de la vérité.

Ainsi, la Cour constitutionnelle et, à sa suite, la Cour de cassation, ont admis qu’une expertise en matière pénale puisse se dérouler de façon contradictoire dès le stade de l’instruction (observons que lorsqu’une personne ayant des conséquences techniques particulières est désignée par le ministère public, on ne parle pas d’expertise au sens strict, mais de conseil technique. La nuance est importante car ce conseiller technique n’est pas soumis aux mêmes règles que l’expert désigné par un juge, notamment sur le plan du devoir d’impartialité, mais également de la contradiction), lorsque cela n’est pas de nature à porter atteinte aux finalités de l’enquête et aux objectifs qu’entend promouvoir sa confidentialité et dans la mesure où le juge d’instruction l’a admise.

Si la décision du juge d’instruction paraît ici discrétionnaire, car l’instruction demeure en règle secrète, de sorte qu’on pourrait difficilement voire une cause de nullité dans la décision de ce magistrat de refuser d’organiser ce devoir de manière totalement ou en partie contradictoire (on rappelle que la nullité découlant de la violation du droit à un procès équitable requiert, pour les actes accomplis en Belgique, qu’au préalable le constat d’une irrégularité ait été fait : hors ici, dans la mesure où l’instruction est en règle secrète, aucune irrégularité ne saurait découler de la décision d’un juge d’instruction de refuser une telle contradiction), il n’en sera pas de même en cas d’expertise ordonnée par le juge du fond, par exemple en vue de qualifier exactement les faits. Dans ce dernier cas, la phase préliminaire du procès est terminée et la contradiction est la règle, de sorte qu’une expertise menée en violation du contradictoire emporte une violation des droits de la défense et, dès lors, du droit à un procès équitable. On recommandera dans ce cas au juge du fond d’écarter pareil devoir et, le cas échéant, d’ordonner à nouveau qu’il soit procédé à une expertise, dans le respect des principes précités.

De même, les règles de l’expertise relative à l’obligation pour chaque partie de collaborer aux devoirs d’expertise ne sauraient s’appliquer au suspect, dès lors que celui-ci bénéficie du droit au silence, qui implique celui de ne pas être contraint de collaborer à la manifestation de la vérité.

Une expertise en matière pénale qui violerait cette règle fondamentale serait de nature à susciter la critique sous l’angle du troisième critère contenu à l’article 32 TPCPP et, si l’atteinte portée au droit à un procès équitable est irrémédiable, si elle revêt une gravité telle que celle des faits que l’on entend juger ne permet pas de « passer outre », ce devoir devra être tenu pour nul.

Expertise et serment

On enseigne toujours qu’à peine de nullité de sa mission, l’expert, avant d’entamer ses travaux, prête serment verbalement ou par écrit. On peut cependant, aujourd’hui, douter de l’existence d’une telle sanction. Elle n’est en tout cas pas comminée par la loi (à la différence du régime applicable au serment des interprètes : voy. par exemple l’article 155 C.i.cr., où cette sanction est expressément prévue) mais il est vrai qu’elle est indirectement évoquée à l’article 407, alinéa 3, C.i.cr. Ce serment sera constaté. Le plus souvent, sa formule est directement apposée sur le réquisitoire qui désigne l’expert.

La formule du serment est la suivante mais si des termes équivalents sont utilisés, l’expertise demeure régulière : « Je jure de remplir ma mission en honneur et en conscience, avec exactitude et probité » (article 44, alinéa 2, C.i.cr.).

Bien entendu, l’expert qui intervient pour le compte du ministère public ou d’une partie en qualité de conseiller technique (expertise dite privée, dans le dernier cas) ne doit pas prêter serment. La loi sur l’emploi des langues en matière judiciaire et la sanction de sa violation ne s’appliquent pas davantage à ce conseil technique.

Il a été jugé qu’« est entaché de nullité le rapport de l’expert, commis par le juge d’instruction, qui se fonde sur des constatations faites par cet expert, à la demande d’un tiers, antérieurement à la prestation du serment légal ». On peut cependant douter, aujourd’hui, de la pertinence de cette jurisprudence relativement ancienne, fort sévère, eu égard à la teneur de décisions récentes et de l’évolution législative. Ainsi, il a plus récemment été jugé que « Recueilli par le ministère public dans le cadre d’une mission de service public exclusive de toute défense d’un intérêt personnel, et assujetti au principe de loyauté, l’avis rendu par un conseil technique au stade de l’information ne saurait frapper son auteur d’une présomption de partialité objective lui interdisant sa désignation subséquente par le juge d’instruction dans le cadre des mêmes faits » ; par définition, dans une telle hypothèse, l’expert désigné par le juge, et qui a prêté serment en suite de ce mandat, avait déjà effectué des constatations dans le cadre de sa première mission d’avis technique, constatations nécessairement antérieures au serment.

En tout état de cause, la nullité résultant d'une irrégularité touchant le serment des experts (y compris son omission), est couverte lorsqu’elle n’a pas été invoquée par une partie ou prononcée d’office par le juge avant qu’un jugement ou arrêt contradictoire, autre que celui prescrivant une mesure d'ordre intérieur, a été rendu (article 407, alinéa 3, C.i.cr.).


Interdiction pour le juge de déléguer sa compétence à l’expert

Les prérogatives de l’expert sont limitées par celles des autres acteurs de la procédure : service de police et juges.

A l’égard des magistrats, il est interdit à l’expert de s’immiscer dans leurs prérogatives et, notamment, il ne sera pas admis à se prononcer sur la culpabilité de tel suspect, sur le caractère établi ou non des faits. Cette question relève de la seule appréciation du tribunal, après un débat sur le fond.

Une expertise qui se prononcerait sur les implications en droit de ses constatations techniques serait illégale et pourrait être purement et simplement écartée comme preuve. La Cour de cassation a cependant admis que, tout en écartant les éléments du rapport affectés par la délégation illicite (soit la partie de ses travaux où l’expert se prononce sur les conséquences juridiques de ses constatations), le juge admette comme une preuve licite les constatations de fait et les développements techniques faits par l’expert.

En tout état de cause, la sanction de pareille irrégularité pourrait, comme d’autres, dépendre du sort que la Cour de cassation entendra réserver à la notion de forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux, car il nous semble que c’est à l’une de celles-ci que l’expert porte atteinte lorsqu’il empiète sur le domaine réservé du juge.

Dans certains cas, cependant, l’expert qui commet une telle erreur est susceptible de porter atteinte à l’un des trois critères de l’article 32 TPCPP, de sorte que la mise à l’écart de tout ou partie de ses devoirs (selon la gravité de l’empiètement) pourra prendre appui sur cette disposition, sans devoir passer par celle, plus délicate aujourd’hui, de forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux.

Un rapport d’expertise a ainsi été jugé irrégulier, entraînant le rejet d’un état de frais et honoraires, au motif que l’expert a « établi des conclusions qui d’un point de vue juridique appartiennent aux autorités judiciaires saisies de l’instruction dans un premier temps, du fond de l’affaire en cas de renvoi, dans un second temps. Ce faisant, le prestataire de service paraît se départir de l’indépendance qui doit présider à l’exécution de sa mission et, partant, au devoir d’impartialité qui lui incombe ». Du reste, les tribunaux sanctionnent également le défaut d’impartialité d’un expert qui, par exemple, se prononcerait sur la culpabilité du prévenu, en annulant son rapport.

Dans ces cas de figure, portant atteinte à la présomption d’innocence, qui est l’une des composantes du droit à un procès équitable, il nous paraît que l’expertise pourrait bien déjà encourir la critique sous l’angle de l’article 32 TPCPP.

A l’inverse, conformément à l’article 11 du Code judiciaire, « les juges ne peuvent déléguer leur juridiction ». Il est donc également interdit à un juge de charger un expert de se prononcer sur la culpabilité de telle partie, sur le caractère fondé ou non de telle demande de dommages et intérêts formée par telle personne se disant victime, ou encore sur le caractère établi ou non d’une infraction.

Si cet excès de compétence de l’expert devait être la conséquence d’un réquisitoire lui-même illégal, le juge d’instruction déléguant par exemple sa juridiction à l’expert (ainsi, notamment, en l’invitant à se prononcer sur l’existence d’indices d’infraction), la solution à la question de la nullité de cet acte et de l’expertise dépendrait de la qualification de l’irrégularité : s’agit-il ou non d’une violation d’une forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux, étrangère à l’administration de la preuve ? La réponse, par comparaison avec des exemples cités par la doctrine, nous paraît positive. Si, au-delà des indices, l’expert est invité à se prononcer sur l’existence de l’infraction même, on y trouverait à nouveau une violation de la présomption d’innocence, dont la sanction pourrait, ici également, découler de l’application de l’article 32 TPCPP.

A l’égard des services de police, il est interdit à l’expert d’accomplir des actes relevant de la compétence des officiers de police (judiciaire).

L’expert n’est pas investi d’une qualité d’officier de police judiciaire et a fortiori encore moins du pouvoir d’exécuter des actes tels qu’un interrogatoire ou une perquisition. Pareils devoirs, qui incombent à l’autorité ou aux forces de police seules, seraient irréguliers.

Si l’expert, pour l’accomplissement de sa mission, souhaite qu’il soit procédé à tel devoir, il s’en ouvrira auprès de l’autorité qui l’a désigné ou des services de police, aux fins de suggérer son exécution. On songe à telle perquisition, en vue de la saisie de tels documents, à une enquête bancaire, pour vérifier la destination ou la cause, la justification de certaines opérations financières, etc. L’expert qui outrepasserait ses compétences exposerait-il ses conclusions à la nullité ? Rien n’est moins sûr : si on peut concevoir que l’empiètement sur les attributions du pouvoir judiciaire implique une violation d’une forme substantielle de la nature de celles décrites ci-avant, tel ne devrait pas être le cas si l’expert a accompli une tâche qui appartient en principe à la police.

Mais si l’expert, s’attribuant à tort les pouvoirs d’un enquêteurs, a commis une atteinte au droit à un procès équitable, par exemple en ordonnant à tel suspect de remettre telle pièce ou de répondre à telle question technique, sous la menace de faire appel au juge d’instruction ou aux policiers (et donc à une forme de contrainte) en cas de refus, il s’exposerait à voir annulés ses devoirs : pareille attitude porterait en effet atteinte au droit au silence et à sa composante, le droit de ne pas collaborer à la manifestation de la vérité.

En revanche, l’assistance de l’expert aux autorités judiciaires ou policières lors de certains devoirs est bien entendu admise et même très fréquente (assistance lors d’un interrogatoire portant sur des questions techniques, lors d’une perquisition, etc.).


8°) Les auditions de suspects privés de liberté

Difficulté pratique en termes de prévisibilité pour les autorités judiciaires des interprétations de la notion de droit à un procès équitable

Longtemps, ces auditions ont été accomplies sans que ne soit prévu le droit du suspect de consulter un avocat avant d’être interrogé ou celui d’être assisté par lui durant l’interrogatoire même.
La Cour européenne des droits de l’homme a affirmé d’une manière de plus en plus absolue l’incompatibilité avec le droit à un procès équitable de telles manières de procéder, fût-ce dans le respect du droit national. Après plusieurs décisions dont le célèbre arrêt dit Salduz, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé « que l'équité d'une procédure pénale requiert d'une manière générale, aux fins de l'article 6 de la Convention, que le suspect jouisse de la possibilité de se faire assister par un avocat dès le moment de son placement en garde à vue ou en détention provisoire.
Comme le soulignent les normes internationales généralement reconnues, que la Cour accepte et qui encadrent sa jurisprudence, un accusé doit, dès qu'il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l'assistance d'un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu'il subit (…). En effet, l'équité de la procédure requiert que l'accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d'interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l'avocat doit librement exercer.
En l'espèce, nul ne conteste que le requérant n'a pas bénéficié de l'assistance d'un conseil lors de sa garde à vue parce que la loi en vigueur à l'époque pertinente y faisait obstacle (…). En soi, une telle restriction systématique sur la base des dispositions légales pertinentes, suffit à conclure à un manquement aux exigences de l'article 6 de la Convention, nonobstant le fait que le requérant a gardé le silence au cours de sa garde à vue ».
Si en droit belge, les lois de procédure pénale sont, en règle générale, d’application immédiate, sans pouvoir rétroagir, il n’en est pas de même, de facto, de l’interprétation d’une disposition de la Convention européenne des droits de l’homme par la Cour européenne des droits de l’homme. Le texte de la CEDH en cause n’est pas neuf ; il a simplement été appliqué à une situation déférée à la Cour. En fait, la notion ici en jeu de droit à un procès équitable a été progressivement définie (étendue en réalité, selon nous) singulièrement par la Cour européenne des droits de l’homme pour y intégrer un nombre croissant de composantes (droit au silence, droits de la défense, etc., chacune de ces composantes en contenant elle-même d’autres : voy. supra).

Dès lors, convaincues ou non, il était exclu pour les autorités judiciaires de ne pas tenir compte de ces interprétations de la Cour européenne, à l’égard d’interrogatoires certes réalisés de bonne foi, dans le respect de la loi belge en vigueur à l’époque de ces devoirs, mais qui, suite à cette jurisprudence, s’avèrent dorénavant inconciliables avec les exigences résultant de la CEDH (la Cour de cassation a ainsi jugé qu’ « en tant qu'il n'autorise cet accès à l'avocat qu'après la première audition par le juge d'instruction, l'article 20, § 1er [ndlr. avant sa modification aux termes de l’article 9 de la loi du 13 août 2011], de la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive doit être tenu pour contraire à l'article 6 de la CEDH »).

Aujourd’hui, le juge du fond se trouve donc face à une tâche délicate : confronté aux dénégations tardives d’un prévenu, remettant en cause des aveux ou des déclarations « auto-accusatrice » faites à la police ou devant un magistrat sans l’assistance d’un avocat, il ne pourra avoir égard à ces éléments afin de fonder une déclaration de culpabilité.

De même, un juge d’instruction amené à se prononcer sur la délivrance d’un mandat d’arrêt ne sera pas fondé à retenir l’existence des nécessaires indices sérieux de culpabilité lorsque ceux-ci ne résulteraient que des propos tenus par l’inculpé lors d’un interrogatoire mené dans des conditions certes jusqu’il y a peu légales, mais aujourd’hui jugées inadmissibles.

Cette situation ne concerne pas les seuls aveux, mais s’étend aux éventuelles conclusions « à charge » que l’on pourrait déduire de déclarations contradictoires, fluctuantes : pareilles variations sont fréquemment considérées comme des indices de culpabilité.

L’effet rétroactif, en pratique, de la jurisprudence dite Salduz va encore longtemps perdurer, tant que demeureront à l’instruction, au stade du règlement de la procédure ou pendants devant les juridictions du fond des dossiers contenant des interrogatoires menés avant la prise en compte de l’enseignement de la Cour européenne des droits de l’homme. Des affaires apparemment fort simples, dans lesquelles indices, charges ou preuves reposaient en tout ou en partie sur des aveux ou des déclarations auto-accusatrices, risquent dès lors, pour longtemps encore, de réserver des surprises désagréables : au mieux, un pan de la procédure sera fissuré ; au pire c’est le dossier dans son ensemble qui s’effondrera, lorsque le juge sera amené à constater que l’audition en cause, menée en violation du droit à un procès équitable, a en quelque sorte contaminé l’ensemble (mais sous réserve des tempéraments à l’application du critère de la violation du droit à un procès équitable contenu dans l’article 32 TPCPP : à ce sujet, voy. supra).

Nous ne pouvons par voie de conséquence qu’inciter les juges d’instruction, les magistrats du ministère public et leurs enquêteurs à la prudence lorsque, chargés d’investigations qui s’étendent sur plusieurs années (ainsi, singulièrement, dans les affaires économiques et financières), ils sont susceptibles d’utiliser, dans le cadre de leurs devoirs, des interrogatoires de suspects réalisés antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 13 août 2011 : il est fort probable que nombre de ces auditions et des éléments qu’elles contiennent ne seront pas susceptibles d’être exploités. A tout le moins sera-t-il sage, lorsqu’ils paraissent revêtir un caractère déterminant, d’en faire confirmer la teneur par leurs auteurs, dans le respect des nouvelles formes légales.

Toutefois, lorsqu’une personne, y compris un suspect privé de liberté, fait des déclarations spontanées, hors interrogatoire, par exemple lors de son arrestation en flagrant délit, lors d’une perquisition, etc., rien n’empêche les autorités de les consigner dans un procès-verbal de constatations. De tels propos ne relèvent pas de l’interrogatoire, dont les modalités sont décrites à l’article 47bis C.i.cr. et, dès lors, le droit à l’assistance d’un avocat – qui ne se conçoit en tout état de cause pas sur le plan pratique – n’a pas à s’y appliquer.

Conséquences d’une audition établie en violation du droit à l’assistance d’un avocat

Le mandat d’arrêt

Observons toutefois que si irrégularité de l’audition il y a, le mandat d’arrêt établi ensuite pourrait ici ne pas être nul ; la Cour européenne des droits de l’homme a ainsi jugé qu’ « un « accusé », au sens de l’article 6 de la Convention, a le droit de bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de sa garde à vue ou de sa détention provisoire et, le cas échéant, lors de ses interrogatoires par la police et le juge d’instruction. Toutefois, il s’agit là d’un principe propre au droit à un procès équitable, qui trouve son fondement spécifique dans le troisième paragraphe de l’article 6, lequel envisage en particulier le droit de tout « accusé » d’avoir l’assistance d’un défenseur de son choix. Il ne s’agit pas d’un « principe général » impliqué par la Convention, ceux-ci étant par définition transversaux. Ces principes généraux impliqués par la Convention auxquels renvoie la jurisprudence relative à l’article 5, § 1, sont le principe de la prééminence du droit et, lié au précédent, celui de la sécurité juridique, le principe de proportionnalité et le principe de protection contre l’arbitraire. Ainsi, si l’impossibilité légale pour un « accusé » privé de liberté d’être assisté par un avocat dès le début de sa détention affecte l’équité de la procédure pénale dont il est l’objet, on ne peut déduire de cette seule circonstance que sa détention est contraire à l’article 5, § 1, en ce qu’elle ne répondrait pas à l’exigence de légalité inhérente à cette disposition ».

Peu avant cet arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation s’était quant à elle prononcée dans ce cas d’une manière plus stricte : après avoir notamment constaté que dans le cas du droit à l’assistance d’un avocat, garanti par l’article 47bis, § 6, C.i.cr., « la loi ne sanctionne pas les manquements aux formes qu’elle édicte par la nullité », elle en déduisait que « la sanction réside dans l’interdiction faite à la juridiction de jugement de puiser la preuve d’une infraction dans l’audition recueillie irrégulièrement et, partant, dans l’interdiction faite à la juridiction d’instruction d’y trouver des indices ou des charges ». Selon cette décision, le mandat d’arrêt qui reposerait sur cette audition serait illégal.

ii. Sur des actes et preuves découlant de l’audition

La Cour de cassation a déjà, en droit interne, rejeté l’automaticité de l’extension de la nullité aux actes postérieurs à celui qui est écarté ou annulé. A ce propos, voy. infra, les effets de la nullité.

iii. Pour les autres suspects

Ici aussi, la Cour de cassation a rejeté l’automaticité de l’extension de la nullité à toutes les parties prévenues. A ce propos, voy. infra, les effets de la nullité.

iv. En matière de preuve pour le juge du fond – loi du 13 août 2011

En 2012, nous écrivions que « l’article 47bis, § 6, C.i.cr. se borne à prévoir une sanction très relative, du point de vue de la force probante du procès-verbal d’audition, lorsqu’il n’a pas été procédé dans le respect des conditions prévues par la loi en termes de droit à un procès équitable : une déclaration de culpabilité ne peut être fondée uniquement sur les déclarations y reprises. Cela n’implique évidemment pas que pareil procès-verbal d’interrogatoire soit déclaré nul et écarté ».

Sans guère de surprise, la Cour constitutionnelle a annulé cette disposition de l’article 47bis, § 6, C.i.cr. en sorte que les déclarations auto-incriminantes recueillies en violation du droit à l'assistance d'un avocat ne peuvent être utilisées pour fonder une condamnation, fût-ce en combinaison avec d'autres éléments de preuve.

Si le législateur, de lege feranda, ne prévoit pas de manière expresse que les interrogatoires réalisés de manière irrégulière à cet égard seront purement et simplement annulés (sans préjudice du droit, pour le prévenu, de s’en prévaloir dans le cadre de l’exercice de ses droits de la défense - voy. infra, Les effets de la nullité), il y aura lieu de les soumettre aux deux autres critères visés par le nouvel article 32 TPCPP.

Signalons en outre que pareille violation du droit à l’assistance d’un avocat peut aller de pair avec d’autres irrégularités. Ainsi, lorsque le suspect se plaindrait du fait que, soumis à telles pressions, il aurait été contraint de s’avouer coupable (il en serait ainsi s’il a été interrogé sous serment). Nous renvoyons à ce sujet aux développements ci-avant, consacrés au droit au silence.


9°) La saisie et l’utilisation de pièces couvertes par le secret professionnel

Il arrive, dans certains domaines, que les autorités judiciaires soit confrontées à des informations, peu importe leur forme (correspondances, emails, données informatiques, dossier saisi, etc.) et le lieu où elles ont été trouvées, relevant du secret professionnel, dont la violation constitue une infraction (article 458 du Code pénal).

On songe aux hypothèses suivantes :

expertise médicale et données issues de dossiers de patients (ainsi, en cas d’expertise en matière de responsabilité médicale, ou en cas d’analyse nécessitant l’examen du dossier médical d’une partie),

expertise en matière comptable, mettant l’expert en présence de pièces provenant d’un réviseur d’entreprises, d’un expert comptable, d’un conseil fiscal, d’un avocat, d’un notaire.

Observons d’emblée que la liste des professions visées à l’article 458 précité n’est pas exhaustive : par exemple, les avocats, profession concernée s’il en est, ne sont pas mentionnés.

Soulignons ensuite que la notion de « dépositaire du secret professionnel » peut varier d’un pays à l’autre. Ainsi, si le banquier n’est pas soumis au secret professionnel en Belgique, il en sera autrement dans des Etats tels que le Grand-duché de Luxembourg ou la Suisse. Cette différence n’interdit nullement aux autorités belges d’utiliser aux fins de la procédure pénale des pièces ou des informations bancaires suisses ou luxembourgeoises, dès lors que le secret professionnel est une notion territoriale.

Les donnés confidentielles en Belgique peuvent-elles être utilisées comme preuves ?

Si la réponse est en principe négative, plusieurs hypothèses sont toutefois à envisager.

Lorsqu’on ne se trouve pas dans l’un des cas où la loi ou la jurisprudence admettent l’usage de telles informations, on considérait que les preuves qui les contenaient ou reposaient dessus étaient en principe nulles en fonction de l’importance de l’intérêt protégé.

C’est qu’en effet, en matière de secret professionnel il existe une gradation. Elle ne ressort ni de l’article 458 du Code pénal, nu des lois particulières qui soumettent tel professionnel au secret, mais elle a été dégagée par la doctrine et par la Cour constitutionnelle, précisément suite à l’examen qui lui était déféré, de dispositions du Code d’instruction criminelle.

Le secret professionnel de l’avocat et du médecin, en relation le cas échéant avec le respect d’obligations internationales s’imposant à la Belgique, semble se situer au sommet de cette hiérarchie, justifiant notamment que lui soit attachées des garanties légales à la différence du secret professionnel dont relèvent d’autres professions, et notamment l’expert-comptable.

Les notaires quant à eux, s’ils sont soumis à l’article 458 du Code pénal, se situeraient au bas de cette « pyramide ».

Au-delà de ce texte général, le législateur a établi au cas par cas d’autres obligations applicables à certaines catégories d’acteurs notamment de la vie économique.

Dès lors, lorsque l’intérêt protégé n’est pas fondamental au regard de celui de la société à ce que la cause soit jugée (examen de proportionnalité), ce dernier devrait prévaloir.

Aujourd’hui, avec l’adoption de l’article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale, qui restreint le champ des nullités, il nous semble même que l’on risque de soutenir que seule les violations du secret professionnel impliquant une violation du droit à un procès équitable, revenant à vider celui-ci de sa substance, à en compromettre irrémédiablement l’exercice, seraient encore de nature à entraîner la nullité de la preuve affectée.

Tel sera certainement encore le cas lorsque le juge fonde la déclaration de culpabilité sur des propos échangés entre le prévenu et son avocat. Mais va-t-on alors dorénavant admettre la saisie et l’utilisation de pièces couvertes par le secret médical ? Il est vrai que la loi y a apporté des tempéraments. Mais ceux-ci ne sont-ils pas, justement, d’interprétation stricte, qui plus est dans la mesure où ils sont encadrés par des conditions assez précises ?

Mais l’interdiction n’est pas absolue : à propos de la saisie par un juge d’instruction de pièces couvertes par le secret professionnel (en l’occurrence du médecin), la Cour jugea que « contrairement à ce que le moyen soutient, la confidentialité d'une pièce susceptible d'établir l'existence d'un crime ou d'un délit ne fait pas obstacle, en soi, à sa saisie par un juge d'instruction dans le respect des formes légales et substantielles régissant la validité d'un tel acte ».

Ici aussi, les années à venir devraient voir la jurisprudence préciser les contours de l’interdiction de porter atteinte au secret professionnel.

En tout état de cause, indépendamment de cette question, il a toujours été admis que dans certains cas, le secret professionnel s’écarte, y compris pour les professions les plus sensibles du point de vue de l’importance de l’intérêt protégé.

Il s’agit des hypothèses suivantes, dans lesquelles aucune irrégularité n’affectera dès lors la preuve qui repose sur des informations en principe confidentielles :

A°) Le professionnel soumis au secret est en cause en qualité d’auteur, coauteur ou complice de l’infraction.

S’agissant de protéger une fonction et non la personne, les garanties liées au secret professionnel et l’interdiction de saisir et utiliser des documents couverts ne s’appliquent que si le dépositaire du secret professionnel n’est pas personnellement mis en cause : il ne peut être question de se retrancher derrière le secret professionnel et la fonction protégée pour se livrer à des activités illicites et s’opposer à l’exécution des devoirs d’enquête tels que perquisitions, saisies de documents, auditions (par exemple, un avocat qui participerait sciemment à un montage financier illicite en vue de permettre à un client de blanchir des fonds tirés d’une infraction ou en vue de commettre une fraude fiscale ; un médecin accusé de coups et blessures involontaires à l’occasion d’une intervention sur un patient).

On ne peut détourner le secret professionnel de sa finalité « pour soustraire aux investigations de la justice des éléments de preuve et en général, pour protéger la personne poursuivie et ce d’autant plus si (le dépositaire du secret) est lui-même mis en cause comme complice ou coauteur… ».

La Cour de cassation l’a rappelé : « Le secret professionnel auquel sont tenus les membres du barreau, repose sur la nécessité d'assurer une entière sécurité à ceux qui se confient à eux, mais ni l'article 458 du Code pénal ni l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne s'opposent à la saisie et à l'exploitation par un juge d'instruction de documents en rapport avec les activités suspectes d'un avocat », de sorte que le secret professionnel ne s’applique pas lorsque son dépositaire est mis en cause, appelé à se défendre en justice : il pourra certes se retrancher, comme tout suspect, derrière le droit au silence, mais ce n’est pas l’article 458 du Code pénal (ou 8 CEDH) qui constituera la justification de pareille position (la nuance est importante puisque, si le dépositaire du secret, par ailleurs suspect, pourra refuser de répondre aux questions qui lui sont posées, en revanche, rien ne ferra obstacle à la saisie par le juge d’instruction et à l’exploitation, en vue de la manifestation de la vérité, des dossiers, documents, données, relatifs à la relation avec le client : ces pièces ne seront plus immunisées). Cette position est également celle qui fut retenue au niveau de l’Union européenne lorsqu’il s’est agi, au moyen de la directive du 26 octobre 2005, d’étoffer les dispositifs nationaux de prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme.

De même, personnellement mis en cause, le dépositaire du secret, fût-il avocat, peut « faire état des confidences reçues pour se justifier ou justifier de son bon droit », dans la mesure où pareille divulgation est strictement nécessaire à la défense du professionnel.

B°) Le titulaire du secret professionnel entendu sous serment par un juge

Conformément à l’article 458 du Code pénal, la confidentialité peut être écartée, de manière générale, lorsque le professionnel qui y est soumis est appelé à témoigner en justice (soit, en règle, sous serment, devant un juge d’instruction ou le juge du fond).

Cela implique qu’amené à être entendu par la justice, ce témoin appréciera lui-même s’il est en mesure de répondre aux questions posées. Il n’y a donc pas d’obligation pour lui de se plier à la demande.

C°) Levée du secret par la personne protégée

Par-delà le secret professionnel, c’est bien le confident du dépositaire du secret – le client – qui est protégé et lui seul.

Il est dès lors toujours libre de décider de remettre spontanément aux autorités judiciaires des pièces, documents en principe couverts par le secret professionnel, s’il estime que ceux-ci sont de nature à appuyer sa défense (par exemple, un client d’un avocat estime devoir remettre les courriers échangés entre eux, pour établir sa bonne foi par rapport à un montage financier qui lui serait reproché et qu’il aurait mis en place après avoir recueilli l’avis de ce professionnel du droit).

Cette position est controversée dans la mesure où certains, notamment au sein des ordres professionnels regroupant les avocats, estiment que ce secret professionnel aurait un caractère absolu et que, dès lors, leur client lui-même ne pourrait en disposer. Les tenants de ce point de vue estiment que cette interdiction absolue de lever le secret serait nécessaire si l’on veut que l’avocat conseille son client de manière totalement indépendante : il ne devrait pas craindre que ses propos, conseils soient dévoilés, à peine de l'amener à les émettre en prévision d’un tel risque. La doctrine favorable à cette thèse estime en outre que le secret professionnel étant d’ordre public, son bénéficiaire ne pourrait en disposer librement.

Ce point de vue ne semble toutefois pas prévaloir en jurisprudence, à tout le moins dans le cas du client d’un avocat. Un arrêt bien motivé de la cour d’appel de Mons a ainsi confirmé la régularité de la production en justice, par le client d’un avocat, de courriers échangés entre eux et que le client avait délibérément diffusés.

En revanche, si des pièces couvertes par le secret professionnel peuvent parfois être utilisées, y compris par l’expert judiciaire, il n’en ira en principe pas de même des informations provenant d’une enquête disciplinaire. Le fondement de cette interdiction ne se situe pas tellement du côté du secret professionnel puisque, nous venons de le voir, celui-ci n’est pas absolu.

Il découle en réalité du droit de chacun, dans le cadre d’un enquête pénale, de ne pas être contraint de témoigner contre lui-même et de ne pas être contraint d’avouer sa culpabilité.

Or, fréquemment, dans le cadre des relations avec leurs autorités disciplinaires, les professionnels concernés sont tenus par un « devoir de sincérité », une obligation de collaboration. Admettre la production en justice de pièces, certes probantes, mais établies dans ce cadre serait susceptible de heurter le principe du droit au silence du suspect.


10°) La violation du secret de l’information ou de l’instruction

Les articles 28quinquies, § 1er, et 57, § 1er, C.i.cr. disposent « sauf les exceptions prévues par la loi, l'information (l’instruction) est secrète. Toute personne qui est appelée à prêter son concours professionnel à l'information (l’instruction) est tenue au secret. Celui qui viole ce secret est puni des peines prévues à l'article 458 du Code pénal ».

Dans certains cas, la jonction au dossier de la copie de certaines pièces provenant d’une procédure distincte s’imposera cependant, en vue de respecter le principe du contradictoire. Ainsi, si le résultat d’écoutes téléphoniques réalisées dans une affaire distincte est invoqué dans un dossier, il conviendra non seulement de joindre à ce dernier la copie des informations en question (conversations jugées pertinentes) mais également celle de l’ordonnance du juge d’instruction, prise conformément aux articles 90ter et suivants C.i.cr. et dont découle la découverte, ceci afin de permettre au suspect (et au juge) de contrôler la régularité de l’obtention de cette preuve.

En règle, dans ce cas, c’est le ministère public en charge du dossier d’où elles émanent, au moment où ces informations sont connues et donnent lieu à l’ouverture de la nouvelle procédure, ou lorsqu’elles apparaissent alors que cette procédure est déjà ouverte, qui prend l’initiative de communiquer ces copies.

Mais il peut arriver que d’autres, juge d’instruction, membre du ministère public et, le plus souvent, policier, voire des tiers (plaignant, avocat d’une partie) agissent d’initiative et joignent eux-mêmes ces éléments issus d’une procédure, à une autre, où ils seront utiles pour l’élucidation des faits qui ont donné lieu à son ouverture.

Pire, il arrive qu’une enquête en cours fasse l’objet de communication à des tiers, voire au public, à la presse, en violation flagrante, dans ce cas, du secret de l’information ou de l’instruction.

Quelles pourraient être les conséquences de cette manière irrégulière d’opérer ou de ces violations du secret pour la procédure qui a ainsi été alimentée et pour celle dont émane les informations communiquées à des tiers ?


A°) Violation affectant le dossier d’information ou d’instruction lui-même.

La circonstance que des personnes tenues au secret de l’information ou de l’instruction, conformément aux articles 28bis, § 3, alinéa 2, et 57, § 1er C.i.cr., ont violé celui-ci, de même que la médiatisation donnée à une enquête confidentielle, n’entraîne pas l’irrecevabilité des poursuites ou l’irrégularité des preuves recueillies.


B°) Violation découlant de la jonction irrégulière à un dossier de pièces ou informations provenant d’une autre procédure d’information ou d’instruction

La jonction de pièces ou d’informations d’un dossier d’instruction ou d’information, pour en alimenter un autre est soumise à des règles tenant notamment à la circonstance que ces données sont couvertes par le secret. C’est en règle le ministère public qui est habilité à autoriser pareil transfert d’éléments issus du dossier dont il assure la direction ou dont un juge d’instruction est saisi.

Il arrive pourtant régulièrement que des policiers transmettent d’initiative de telles informations à des collègues en charge d’une autre affaire, pour l’élucidation des faits de laquelle ces données sont utiles. De même, on a vu des experts chargés d’une mission dans une affaire particulière transmettre de manière directe à un policier ou à un magistrat oeuvrant dans une autre enquête des informations utiles, qu’il a recueillies dans le cadre de sa mission. Pareilles initiatives sont critiquables lorsqu’elles n’ont pas été accompagnées de l’autorisation du ministère public.

Pour autant, faut-il voir dans cette manière de procéder (à supposer même qu’elle soit qualifiée de « violation du secret de l’information ou de l’instruction », ce qui est douteux) une irrégularité susceptible de vicier le transfert d’information et les actes qui en découleraient ?

La Cour de cassation a tranché par la négative : la violation du secret de l’information ou de l'instruction ne peut avoir d'influence sur des poursuites pénales que si celles-ci sont fondées sur cette violation ou si les preuves recueillies l'ont été à sa suite ou si cette irrégularité a porté atteinte aux droits de la défense ou au droit au procès équitable.


11°) Les preuves recueillies de manière illégale par un particulier

Les choses sont ici relativement claires. Le particulier (personne physique ou morale) qui, fortuitement ou non, découvre des éléments donnant à penser qu’une infraction a été commise ou que telle personne en est l’auteur, n’est pas soumis aux règles de la procédure pénale. La circonstance qu’une partie plaignante « a obtenu (des) documents (N.D.L.R. il s’agissait d’emails échangés entre un tiers et un prévenu) sans intervention policière, (ne permet pas de considérer) qu’elle se les serait procurés en violation du secret des communications et que ces pièces ne pouvaient dès lors faire preuve de leur contenu, la fiabilité de ces documents étant entachée par cette circonstance ».

Il arrive en effet fréquemment que des informations au sujet d’une infraction parviennent à la connaissance de la justice après avoir été découvertes par un particulier, qui en a pris connaissance ou en a obtenu la preuve de façon illégale, voire en commettant une infraction :

telle personne pénètre dans un domicile privé, à l’insu de l’occupant des lieux, et y constate une infraction,

un voleur s’empare de documents ou d’objet permettant d’établir l’existence d’une infraction,

un individu enregistre de manière illicite une conversation privée à laquelle il n’est pas partie, à l’insu des participants,

tel employeur place des caméras de surveillance discrète pour surprendre des salariés occupés à détourner des marchandises.

La jurisprudence selon laquelle des preuves recueillies de manière illicite par un tiers aux autorités, qui sont elles-mêmes étrangères à l’illégalité, peuvent être utilisées par celles-ci est déjà assez ancienne.

De même, et de manière logique, il a été jugé que « lorsqu’il constate que les poursuites ne se fondent pas sur un acte illicite, mais sur des informations recueillies par une personne étrangère à cet acte, le juge n’est pas tenu d’examiner si l’auteur de l’irrégularité a commis celle-ci dans l’intention de dénoncer les faits à la justice ».

Dans l’affaire dite du Chocolatier Manon, le plaignant, employeur des prévenues qu’il soupçonnait de détournement de recettes des ventes, avait placé des caméras à l’insu de ses salariées pour tenter de filmer l’infraction, ce qui advint. La Cour de cassation a jugé « qu’il ne résulte ni des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ni d’aucune disposition constitutionnelle ou légale, et notamment pas de la convention collective dont la demanderesse se prévaut, que la violation par l’employeur de son obligation d’information préalable, à supposer cette obligation applicable en la cause, interdirait nécessairement toute poursuite pénale à charge du travailleur dont l’outil a été surveillé à son insu. (…) L’omission dénoncée n’étant pas sanctionnée de nullité par la loi, c’est au juge qu’il appartient d’apprécier les conséquences, sur la recevabilité des moyens de preuve produits aux débats, de l’irrégularité ayant entaché leur obtention. Que lorsque l’irrégularité commise ne compromet pas le droit à un procès équitable, n’entache pas la fiabilité de la preuve et ne méconnaît pas une formalité prescrite à peine de nullité, le juge peut, pour décider qu’il y a lieu d’admettre des éléments irrégulièrement produits, prendre en considération, notamment, la circonstance que l’illicéité commise est sans commune mesure avec la gravité de l’infraction dont l’acte irrégulier a permis la constatation, ou que cette irrégularité est sans incidence sur le droit ou la liberté protégés par la norme transgressée ».

Dans la même ligne, en matière d’enregistrement de communications privées par un particulier partie à celles-ci, même à l’insu des autres participants, la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence antérieure selon laquelle « l’interdiction de prendre connaissance et d’enregistrer une télécommunication ne s’applique pas à la personne qui, partie prenante à cette communication, enregistre son contenu avec l’accord ou même à l’insu de son interlocuteur ». Dans ce cas, en réalité, il n’y a aucune irrégularité, le particulier n’étant pas tenu au respect des règles prévues aux articles 90ter et suivants C.i.cr. (il en serait autrement, cela va de soi, si les autorités judiciaires ou policières, entendant contourner le prescrit de ces dispositions, organisaient de connivence avec un particulier la mise sous écoute d’un suspect ; la Cour de cassation a d’ailleurs réservé cette hypothèse).

Telle est également la portée d’un arrêt du 20 novembre 2013, la Cour ayant décidé, dans une affaire où il était reproché aux autorités d’avoir eu égard à des extraits de compte bancaire volés à un inculpé et que la partie civile avait ensuite obtenus (de manière illicite selon le moyen à l’appui du pourvoi en cassation, mais qui paraît révéler une pétition de principe), que « le juge ne peut écarter une preuve irrégulière que si elle a été obtenue en violation d’une forme prescrite à peine de nullité, si l’irrégularité porte atteinte à la fiabilité de la preuve ou si son utilisation compromet le droit à un procès équitable », ce dernier s’appréciant « à la lumière de l’ensemble de la procédure » et sa violation ne pouvant se déduire « de la seule circonstance qu’à la clôture de l’instruction préparatoire, les poursuites sont jugées recevables malgré qu’une des parties reproche à l’autre d’avoir volé ou détourné les éléments de preuve produits contre elle ».

On le voit, c’est aux critères découlant de son arrêt du 14 octobre 2003, aujourd’hui contenus dans l’article 32 TPCPP, que la Cour a soumis l’examen des conséquences, en termes d’admissibilité de la preuve, de l’irrégularité commise par le particulier qui dénonça les faits. Cette analyse revêt, ici aussi, un caractère obligatoire pour le juge.

Dans la mesure où cette disposition n’opère aucune distinction au sujet de l’origine de la preuve concernée et de la qualité de la personne ou de l’autorité qui l’a recueillie pour la porter à la connaissance des autorités judiciaires, ce raisonnement nous paraît devoir être soutenu, depuis l’entrée en vigueur de ce texte.

La Cour de cassation a rappelé sa jurisprudence classique : « Le juge peut refuser d’écarter une preuve recueillie à la suite d’un acte illicite lorsque le tiers, par l’intermédiaire de qui cette preuve parvient aux enquêteurs, est lui-même étranger à tout acte illicite ».

Dans ce dossier, une pièce confidentielle, parvenue à la connaissance des autorités en violation de son caractère secret, avait été écartée par le juge du fond. Sans se prononcer sur le bien fondé de cette décision, la Cour de cassation se borne à dire que « pour le surplus, il n’apparaît pas de l’arrêt et le demandeur ne soutient pas que, pour fonder leur conviction, les juges d’appel se soient appuyés sur des éléments des procès-verbaux qu’ils avaient décidé de ne pas prendre en considération ».

Selon les mentions reprises à l’arrêt de la Cour de cassation, « (la cour d’appel a) écarté la note confidentielle accompagnée d’un classeur et communiquée au procureur du Roi après avoir relevé que l’auteur de cette note était entré frauduleusement en possession des pièces jointes à son envoi ».

On peut dès lors se demander si, sur la base de l’obligation pour le juge de soumettre une telle conclusion menant à la mise à l’écart d’une preuve, au constat de l’un des critères aujourd’hui contenus dans l’article 32 TPCPP, la Cour de cassation n’aurait pu aussi, d’office, critiquer la décision attaquée, dans la mesure où elle n’a pas procédé à un tel examen.

A fortiori, aucune irrégularité de la procédure ne saurait découler de la seule circonstance qu’avant le dépôt d’une plainte ou durant l’enquête, la partie préjudiciée effectue elle-même des recherches afin de découvrir des éléments utiles à la manifestation de la vérité.

C’est à bon droit, dès lors, que le tribunal correctionnel de Bruxelles a jugé que « Toute partie au procès peut constituer son dossier sans devoir respecter le principe du contradictoire qui, par contre s’impose dès que l’on se situe dans la phase judiciaire de la procédure. (La partie civile) disposait dès lors de la possibilité de constituer le dossier qu’elle estimait nécessaire à justifier le dépôt de sa plainte, acte initiant la procédure judiciaire dans le cadre de laquelle les principes du contradictoire et du respect des droits de la défense doivent s’appliquer. La manière dont la partie civile a monté le dossier n’affecte en conséquence en rien la recevabilité de la constitution devant le magistrat instructeur ».


La charge de la preuve de l’irrégularité ou de l’illégalité

1.
La preuve est présumée avoir été rapportée légalement et loyalement.

La partie qui entend se prévaloir de la nullité d’un acte doit non seulement rendre vraisemblable son caractère irrégulier, mais il lui incombe aussi d’indiquer en quoi celui-ci s’intègre dans l’un – au moins – des critères d’exclusion de la preuve de l’article 32 TPCPP.

Dans certains cas, la difficulté sera soulevée par le juge lui-même (en règle, il s’agira des hypothèses où la nullité est expressément prévue par la loi ou de celles où l’irrégularité est susceptibles d’avoir eu un impact sur la fiabilité de la preuve ; rien n’empêche le juge de soulever l’irrégularité qui aurait porté atteinte au droit à un procès équitable, mais il paraît tout de même paradoxal de le faire si celui qui est susceptible d’avoir été affecté ne s’en plaint pas : dans ce cas, y a-t-il réellement et concrètement eu atteinte ? Et le silence du principal intéressé ne révèle-t-il pas que cette éventuelle atteinte a été réparée entre-temps, de sorte que l’exclusion de la preuve ne serait en tout état de cause pas admise ?).

Si un doute est suscité, c’est à l’accusation qu’il appartiendra de tenter de le lever (à moins, bien entendu, que ce soit l’accusation elle-même qui ait soulevé l’irrégularité et la nullité)  : la charge de la preuve – celle de la régularité de la procédure ou de l’absence de lien entre elle et l’une des circonstances pouvant mener à sa nullité – basculera alors dans son camps.

Ensuite, « lorsqu’une partie invoque de manière crédible l’illégalité ou l’irrégularité d’un moyen de preuve, ou lorsque le juge en personne est en proie au doute à ce sujet, le juge qui constate que les éléments qui lui sont soumis sont insuffisants pour examiner le caractère illégal ou irrégulier du moyen de preuve peut le déclarer légitimement admissible. Lorsque l’impossibilité d’examiner la légalité ou la régularité de la preuve apportée concerne tous les éléments de preuve fournis à l’appui de l’action publique, elle peut conduire à déclarer non admissible ou à exclure l’ensemble de ces moyens de preuve. Déclarer non admissible ou exclure tous les moyens de preuve en raison de leur illégalité ou irrégularité ou de l’impossibilité d’en examiner la légalité ou la régularité n’implique toutefois pas l’irrecevabilité de l’action publique. L’action publique et le droit de l’exercer trouvent en effet leur origine dans la commission de l’infraction elle-même, indépendamment de la manière dont elle est ultérieurement exercée et de la façon de recueillir les preuves ».

Cette décision est intéressante en ce qu’elle ne requiert pas qu’il soit établi qu’une preuve a été recueillie de manière irrégulière, pour que le juge soit fondé à l’écarter : il suffit qu’un doute ait été suscité au sujet de sa régularité. Quant à ce doute, la Cour de cassation a de même jugé que « la crainte d’un recueil de preuves partial doit (…) être justifiée de manière objective. Pour ce faire, la preuve que l’enquêteur a effectivement agi avec partialité et n’a pas enquêté à décharge ne doit pas être fournie, mais le juge doit constater qu’il existe des raisons objectives faisant légitimement craindre aux parties que tel a été le cas ». Il faut donc que celui qui invoque une irrégularité rende plausible cette allégation, le juge ne pouvant se satisfaire de sa seule affirmation ; pareille exigence ne rend pas théorique ou illusoire l’exercice des droits de la défense ou le droit à un procès équitable.

La cour d’appel de Bruxelles s’est prononcée dans ce sens. Encore qu’elle écarte certaines preuves, elle conclut cependant à la culpabilité du prévenu du chef de certaines préventions : « Het bewijs van een misdrijf is niet hetzelfde als de bekendmaking ervan die niet voor onbestaande kan worden gehouden, en de omstandigheid dat de aangever van het misdrijf dit ingevolge een onwettigheid zou hebben vernomen doet geen afbreuk aan de rechtsmatigheid van het bewijs dat zelf zonder enige onwettigheid naderhand werd verkregen;

de diverse inlichtingen die de Belgische gerechtelijke autoriteiten naar aanleiding van de Zweedse rechtshulpverzoeken van de Zweedse gerechtelijke autoriteiten hebben bekomen, die voorafgaan aan de verrichtingen in het door de Belgische gerechtelijke autoriteiten gevoerde onderzoek kunnen echter niet voor onbestaande gehouden worden, ook al zouden zij in Zweden onwettig en onregelmatig bekomen zijn;

de regelmatigheid of onregelmatigheid van de door en op verzoek van de Zweedse gerechtelijke autoriteiten uitgevoerde onderzoeksverrichtingen als “uitgangspunt voor het opstarten” van het door de Belgische gerechtelijke autoriteiten gevoerde gerechtelijk onderzoek, heeft op zich geen incidentie op de regelmatigheid van de bewijsgaring in laatstgenoemd onderzoek;

een eventuele onrechtmatigheid begaan in het eerstgenoemde onderzoek doet geen afbreuk aan de rechtmatigheid van het bewijs, dat zelf zonder enige onwettigheid naderhand werd verkregen in laatstgenoemd onderzoek, laat staan dat zij een grond van onontvankelijkheid van huidige strafvordering zou kunnen opleveren ».

2.
Nous souhaitons ici attirer l’attention du praticien sur la difficulté de l’exercice. Souvent, des décisions du fond ou de la juridiction d’instruction chargée du contrôle de la régularité de l’enquête, affirment de manière quasi péremptoire que tel enquêteur ou juge d’instruction fut déloyal, manqua à ses devoirs en agissant ainsi ou, au contraire, en omettant d’accomplir tel acte dont, bien entendu, il est évident qu’il eut dû être réalisé, etc.

Nous ne pouvons cacher notre malaise face à de telle décisions.

Ni les enquêteurs, ni le juge d’instruction, en règle, ne sont entendus lors des audiences menant à de tels constats (à l’exception du règlement de la procédure devant la chambre du conseil). Il est dès lors difficile voire impossible de connaître :

la motivation qui fut la leur lorsqu’il a été décidé de procéder d’une certaine manière ou, au contraire, de ne pas accomplir tel devoir,

la nature exacte des informations dont ces enquêteurs ou magistrats disposaient – forcément différentes et moins exhaustives que celles soumises plus tard au juge du fond ou à la juridiction chargée du règlement de la procédure puisqu’à ce moment-là, l’instruction est clôturée – et qui les menèrent à prendre une décision.

Pour le dire autrement : il est évidemment facile de réécrire l’histoire lorsque les combats sont terminés et se sont soldés par tel résultat, défaite ou succès !

En outre, force est de constater que nombre de magistrats du fond ou siégeant dans les juridictions d’instruction n’ont pas l’expérience du terrain du juge d’instruction et encore moins celle des enquêteurs. Ceci devrait, à tout le moins, inciter à la réserve et à la modestie dans les propos !

Loin de nous l’idée que ceux chargés de juger les mérites de l’enquête devraient se garder de la critiquer. Mais c’est une chose de ne pas partager l’avis d’un magistrat instructeur, du ministère public ou d’enquêteurs ou de lui faire personnellement le reproche d’avoir été déloyal ou d’avoir fait preuve d’amateurisme ou d’incompétence !

Les critiques acerbes ad hominem ne sont évidemment pas exclues ; elles peuvent être parfaitement justifiées car nul n’est à l’abris d’un comportement que l’on doit qualifier de déloyal ou d’une erreur, d’une négligence injustifiable. Mais alors, pour les motifs repris ci-avant et tenant à l’ignorance des circonstances qui ont entouré ces actes apparemment critiquables, il nous paraît que la possibilité d’éclairer le juge en les expliquant devrait être donnée à leur auteur : si une enquête administrative ou pénale n’a pas été menée à l’égard des policiers ou magistrats en cause et ses conclusions soumises au juge appelé à trancher les griefs suscités par leur action (dans ce cas, les circonstances qui les ont guidés dans leurs décisions ont dû être exposées), ceux-là devraient alors être interrogés, en règle sous serment, par la juridiction compétente pour arbitrer les moyens d’irrégularité soulevés. A défaut, la critique devrait se borner à l’affirmation d’un désaccord dans l’interprétation des faits, des éléments soumis au juge.

Il est trop facile, sur les affirmations, une fois encore peut-être justifiées, de la défense d’un prévenu, de salir dans un acte public les absents, c’est-à-dire celui ou ceux qui ont été chargés d’instruire les faits reprochés audit prévenu !

Et le juge du fond ou de la juridiction d’instruction peut-il vraiment lui-même exclure qu’en réalité ce soit lui qui se fourvoie, dans son appréciation en fait ou en droit de la situation qu’il critique ?


Les effets de la nullité

Effets verticaux

La Cour de cassation a déjà, en droit interne, rejeté l’automaticité de l’extension de la nullité aux actes postérieurs à celui qui est écarté ou annulé. A propos d’une commission rogatoire devant être partiellement annulée au motif que son auteur avait méconnu la présomption d’innocence du suspect, la Cour a dès lors récemment jugé que « la chambre des mises en accusation a (…) le pouvoir d’annuler partiellement une commission rogatoire internationale et de tenir pour réguliers les devoirs d’enquête menés à l’étranger s’ils ont été réalisés dans le respect de l’article 13 de la loi du 9 décembre 2004 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale ».

La loi elle-même laisse toute l’attitude au juge, lorsqu’il s’agit du contrôle de l’instruction, sur la base de l’article 235bis C.i.cr., dès lors que le § 6 de ce texte dispose notamment que la cour d’appel « prononce, le cas échéant, la nullité de l'acte qui en est entaché et de tout ou partie de la procédure ultérieure ». Un tel pouvoir très large d’apprécier les effets de l’irrégularité et de la nullité d’un devoir existe notamment lorsque la forme méconnue était prescrite à peine de nullité .

Aucun effet automatique de contagion ne s’étend dès lors de l’acte irrégulier à ceux qui le suivent voire en sont issus. La Cour ajoutait toutefois, examinant un autre moyen, que « la chambre des mises en accusation a le pouvoir, après avoir annulé un devoir d’enquête, de tenir pour réguliers les actes ultérieurs dont elle décide, par une appréciation souveraine, qu’ils n’en sont pas la suite nécessaire ». Il nous semble que l’on pourrait comprendre cette décision comme exigeant, en vue du maintien dans le dossier de la procédure de certains actes, accomplis ensuite d’un premier qui est annulé, que lesdits actes ne présentent pas de lien avec ce premier devoir.

De même, en cas de violation d’une règle prescrite à peine de nullité par un devoir irrégulier (en l’occurrence, une audition d’un fonctionnaire du SPF Finances en une autre qualité que celle de témoin), la Cour a jugé que l’acte visé par la loi est seul concerné (l’audition en l’espèce), de sorte que la communication de pièces aux enquêteurs, « fût-elle opérée à l’occasion d’une audition irrégulière, n’est pas en elle-même entachée de nullité ».


Mise à l’écart des pièces annulées

De quelle manière se manifeste la décision qui consiste à annuler une pièce (soit la sanction prévue durant l’instruction) ou à l’écarter (soit la sanction applicable devant le juge du fond) ?

L’article 235bis, § 6, C.i.cr. – disposition qui n’est applicable que lorsque c’est la cour d’appel, chambre des mises en accusation, qui exerce un contrôle de légalité (ce texte n’est donc pas applicable en cas de contrôle de cette nature lors des débats devant le juge du fond) – prévoit que « les pièces annulées sont retirées du dossier et déposées au greffe du tribunal de première instance, après l'expiration du délai de cassation ».

Sous réserve de ce que nous verrons (voy. infra, 4. Effet relatif de la nullité), il s’agit donc là d’un véritable retrait physique des pièces nulles.

Mais des difficultés pratiques peuvent surgir.

D’une part, il arrive que seuls certains passages d’un acte rédigé par un magistrat ou un enquêteur soient nuls (par exemple, dans un passage du texte contenu dans une commission rogatoire, le juge d’instruction viole le principe de la présomption d’innocence, sans que le reste de ce document soit affecté).

Dans une telle hypothèse, il est arrivé que l’on biffe purement et simplement le passage annulé. Le document demeure donc au dossier de la procédure, mais les mentions nulles n’y apparaissent plus. Cette pratique, dite du « caviardage », y compris lorsque c’est la cour d’appel, chambre des mises en accusation qui y procède (malgré les termes de l’article 235bis, § 6, C.i.cr., dès lors), a reçu le visa de la Cour de cassation : « L’article 235bis, § 6, du Code d’instruction criminelle n’impose pas que des pièces entachées de nullité pour une partie, tout en demeurant valables pour une autre partie, soient intégralement écartées du dossier répressif. Dans ce cas, la chambre des mises en accusation peut décider que ces pièces demeurent dans le dossier moyennant l’effacement des mentions irrégulières qu'elle précise ». Il nous semble que l’on pourrait aussi admettre que l’original soit retiré du dossier et remplacé par une copie certifiée conforme mais ne laissant pas apparaître les mentions annulées.

D’autre part, lorsque c’est le juge du fond qui constate qu’une pièce est irrégulière et doit être écartée, rien n’est prévu.

Il arrive que le juge indique qu’il écarte telle pièce. En pratique, elle demeurera physiquement au dossier de la procédure, mais il s’interdira d’y avoir égard que ce soit pour fonder un constat de culpabilité ou pour justifier la nature ou la hauteur de la peine. Statuant sur l’action civile, il ne pourra davantage avoir égard aux pièces écartées.

Il a également été décidé, dans une cause où des centaines de pièces (essentiellement des procès-verbaux, mais également des documents transmis aux autorités judiciaires) devaient être écartées, que le juge du fond, plutôt que de les identifier chacune de manière individuelle, précise que les actes accomplis et preuves recueillies avant telle date (celle de l’acte irrégulier annulé, dont découlaient de manière directe et exclusive d’autres informations) ou ne présentant aucun lien avec telle acte d’information irrégulier, n’étaient pas affectés et pourraient dès lors fonder sa conviction.

Enfin, la Cour de cassation a jugé qu’« (Il ne saurait se déduire ni une violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, ni une méconnaissance des droits de la défense) du fait qu’une pièce annulée par la juridiction d’instruction n’a pas été matériellement retirée du dossier avant l’examen de la cause devant la juridiction de renvoi alors que les juges d’appel ont réparé cette omission en écartant ladite pièce. L’équité du procès s’appréciant à la lumière de l’ensemble de la procédure, l’article 6 de la Convention ne saurait davantage être violé en raison du fait que, au cours de la détention préventive, l’interrogatoire récapitulatif devant le juge d’instruction, annulé par un arrêt de la chambre des mises en accusation, n’a pas pu être recommencé, le demandeur ayant été remis en liberté le lendemain ».


Effets pour les coprévenus

Qu’en est-il de l’hypothèse où l’acte critiqué a été accompli à l’égard d’un seul prévenu (par exemple, celui qui, suspect, fut pourtant interrogé sous serment à l’étranger, en violation de son droit au silence) alors que d’autres sont poursuivis concomitamment (voire séparément, car un dossier répressif peut être alimenté au moyen de preuves recueillies dans le cadre d’autres procédures) et entendent eux-aussi se prévaloir du grief soulevé par le premier, pour combattre les éléments à charge qui les concernent et qui découlent de cet acte ?

Le succès de pareille défense n’est pas assuré.

La Cour de cassation a en effet jugé que « l'article 6 de la CEDH et le principe général du droit (relatif au respect des droits de la défense) ne confèrent (…) pas au prévenu qui n'a pas été entendu lui-même sous serment, le droit de faire écarter des débats relatifs à l'action publique exercée à sa charge les déclarations faites à son égard par un suspect à qui, en raison de cette qualité, le serment fut irrégulièrement déféré ». Dans le cas – qui nous paraît assez comparable – de la méconnaissance du droit d’un suspect privé de liberté à bénéficier de l’assistance d’un avocat avant son interrogatoire, aux termes duquel il fit des déclarations à charge de coprévenus, la solution apparaît cependant nuancée.

En synthèse, lorsque se pose la question de l’étendue des effets de la nullité d’un acte, à tout le moins faut-il considérer que le juge, qui estime qu’une preuve est nulle, ne peut pas faire l’économie de l’analyse du lien qui, pour paraphraser le procureur général Paul Leclercq, unit l’arbre et le fruit. Nous ajouterons qu’il ne peut se dispenser d’une telle analyse, tant au plan vertical (les actes découlant de la preuve nulle sont-ils eux-aussi nuls ?) qu’au plan horizontal (les autres prévenus peuvent-ils également se prévaloir de cette nullité ?).


Caractère relatif de la nullité

L’usage d’un acte même nul est-il toujours et radicalement prohibé ?

La loi du 24 octobre 2013 ne dit rien à ce sujet.

Lorsqu’une des juridictions (d’instruction ou du fond) habilitées à se prononcer décide que les preuves recueillies l’ont été de manière irrégulière et que l’illégalité relevée les affecte (nullité), il est malgré tout une hypothèse dans laquelle ces éléments viciés pourront être invoqués et ce, conformément aux principes généraux applicables à toute preuve illicite, peu importe son origine.

Il s’agit de la situation dans laquelle le suspect, l’inculpé ou le prévenu entendrait se prévaloir de ces éléments nuls à l’appui de sa défense, c’est-à-dire à décharge.

En effet, aux termes d’un arrêt n° 86/2002 du 8 mai 2002, la Cour d’arbitrage a annulé, dans les articles 131, § 2, et 235bis, § 6, C.i.cr., la phrase « Les pièces déposées au greffe ne peuvent pas être consultées, et ne peuvent pas être utilisées dans la procédure pénale ».

Dans ce sens, on peut donc dire que la nullité revêt un caractère relatif, ou, comme l’écrivait Monsieur le premier président de Codt, « elle ne peut nuire qu’à la partie poursuivante ».

C’est pour (enfin) réparer la difficulté résultant de l’arrêt de la Cour d’arbitrage, que le législateur, aux termes de la loi du 14 décembre 2012, a complété les articles 131 et 235bis C.i.cr., pour y ajouter un paragraphe qui dispose dorénavant « la chambre du conseil (la chambre des mises en accusation) statue, dans le respect des droits des autres parties, dans quelle mesure les pièces déposées au greffe peuvent encore être consultées lors de la procédure pénale et utilisées par une partie. La chambre du conseil (la chambre des mises en accusation) indique dans sa décision à qui il faut rendre les pièces ou ce qu'il advient des pièces annulées ».

Avec d’autres auteurs, on doute sérieusement du caractère adéquat de ces nouvelles dispositions, dont on regrette la formulation ambigüe pour ne pas dire chaotique (voy. la traduction française de la version néerlandaise de ce texte) :

D’une part, comment justifier qu’ « une partie » autre que la défense puisse invoquer de telles pièces ? Le texte actuel laisse en effet entendre que, même annulées, des preuves pourraient être utilisées par « une partie », c’est-à-dire le cas échéant une autre personne que le prévenu. Une telle interprétation nous semble inconciliable avec l’enseignement découlant de l’arrêt de la Cour d’arbitrage.

D’autre part, dans le cas d’une annulation de preuves par la chambre des mises en accusation, sur la base de l’article 235bis, alinéa 2, C.i.cr., c’est-à-dire à un moment où l’instruction n’est pas terminée, il n’est souvent pas encore possible de déterminer quelles seront les parties à la cause devant le juge du fond.


Irrecevabilité des poursuites

L’irrecevabilité des poursuites ne se confond pas avec la nullité de l’acte qui en est à l’origine.

Sont par exemple irrecevables les poursuites exercées par une personne qui n’avait pas qualité ou intérêt pour agir ou lorsque les faits dénoncés ne paraissent pas constitutifs d’un crime ou d’un délit.

Pourraient de même – sous réserve cependant de la position que prendra la Cour de cassation à propos de notions telles que celle de forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux, qui paraît recouvrir de tels griefs – être jugées irrecevables les poursuites exercées à la suite de l’intervention d’un juge d’instruction, qui n’avait pas reçu de délégation pour ce faire, à l’égard d’une personne relevant d’un privilège de juridiction.

Toutefois, dans certains cas, la nullité d’un élément d’information, d’une preuve, sur lesquels reposent les poursuites peut mener au constat de l’irrecevabilité de l’action publique.
Dans l’affaire dite de la KB Lux, la cour d’appel de Bruxelles, après avoir détaillé les nombreuses irrégularités et signes de déloyauté qui affectaient une enquête, a ainsi jugé qu’ « il résulte de l’ensemble de ces considérations que l’enquête fut, dès son origine, gravement déloyale et que les droits de la défense des prévenus furent, de manière répétée, sérieusement et définitivement affectés.
Les prévenus furent donc, compte tenu des circonstances qui précèdent, irrémédiablement privés de leur droit à un procès équitable, valeur essentielle de notre procédure pénale, dont ils ne sauraient être, d’une quelconque manière, évincés en raison de la gravité des faits ; il s’agirait ici de l’organisation, au plus haut niveau de deux organismes bancaires, de mécanismes sophistiqués de fraude fiscale profitant à des contribuables fortunés et ayant causé un. préjudice considérable au Trésor et donc à la collectivité.
Les poursuites doivent donc bien, comme en décida le premier juge, être déclarées irrecevables ».
Saisie d’un pourvoi contre cet arrêt, la Cour de cassation le rejeta en décidant notamment que « le droit du prévenu à un procès équitable, tel que garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, peut, dans certaines circonstances, être atteint de façon irrémédiable de sorte qu’aucune autre sanction que l’irrecevabilité des poursuites ne peut en découler » ; après avoir rappelé les éléments de fait soulignés par les juges d’appel, elle ajouta que « constatant que l’enquête fut, dès son origine, gravement déloyale et les droits de la défense des prévenus, de manière répétée, sérieusement et définitivement affectés, de telle manière que les défendeurs furent irrémédiablement privés de leur droit à un procès équitable, (les juges d’appel) ont dès lors déclaré les poursuites irrecevables. Révélant ainsi les circonstances de droit et de fait sur lesquels il fonde sa décision, l’arrêt motive régulièrement et justifie légalement celle-ci ».
Il s’agit donc d’une sorte de gradation supplémentaire dans l’analyse à laquelle est tenu de se livrer le juge en présence d’allégations d’irrégularité affectant la preuve : après avoir fait le constat de cette irrégularité, il peut être amené, selon les données de droit et de fait de la cause, au terme de son analyse, à considérer que non seulement la preuve est nulle, mais qu’elle a même causé l’irrecevabilité des poursuites.

Tel sera le cas lorsque l’atteinte au droit à un procès équitable apparaît irrémédiable : « L’irrecevabilité de l’action publique ou de son exercice constitue la sanction de circonstances qui empêchent d’intenter ou de continuer les poursuites pénales dans le respect du droit à un procès équitable ».

L’impossibilité d’exercer les droits de la défense en raison de l’obscurité qui entoure la collecte de certaines preuves peut donc avoir pour conséquence l’irrecevabilité des poursuites, selon cette décision. Toutefois, une solution aussi radicale n’est pas automatique : il se peut que seule la preuve douteuse soit écartée. La section néerlandaise de la Cour a même semblé l’exclure en des termes absolus. Ainsi, cassant un arrêt de la cour d’appel d’Anvers qui, en telle hypothèse (le ministère public avait refusé de joindre au dossier des pièces demandées par le juge du fond), avait conclu à l’irrecevabilité de l’action publique, cette section de la Cour de cassation a jugé que « lorsqu’une partie invoque de manière crédible l’illégalité ou l’irrégularité d’un moyen de preuve, ou lorsque le juge en personne est en proie au doute à ce sujet, le juge qui constate que les éléments qui lui sont soumis sont insuffisants pour examiner le caractère illégal ou irrégulier du moyen de preuve peut le déclarer légitimement admissible. Lorsque l’impossibilité d’examiner la légalité ou la régularité de la preuve apportée concerne tous les éléments de preuve fournis à l’appui de l’action publique, elle peut conduire à déclarer non admissible ou à exclure l’ensemble de ces moyens de preuve. Déclarer non admissible ou exclure tous les moyens de preuve en raison de leur illégalité ou irrégularité ou de l’impossibilité d’en examiner la légalité ou la régularité n’implique toutefois pas l’irrecevabilité de l’action publique. L’action publique et le droit de l’exercer trouvent en effet leur origine dans la commission de l’infraction elle-même, indépendamment de la manière dont elle est ultérieurement exercée et de la façon de recueillir les preuves » .

Cette décision est en outre intéressante en ce qu’elle ne requiert pas qu’il soit établi qu’une preuve a été recueillie de manière irrégulière, pour que le juge soit fondé à l’écarter : il suffit qu’un doute ait été suscité au sujet de sa régularité (à ce sujet, voy supra, V. La charge de la preuve de l’irrégularité ou de l’illégalité).

En tout état de cause, l’hypothèse d’une telle irrégularité menant à l’irrecevabilité des poursuites sera forcément rare, mais dans l’attente d’une éventuelle clarification de la divergence apparente entre les deux sections de la Cour de cassation, elle n’est pas exclue.

Enfin, il est des cas où aucune analyse de cette nature ne sera requise : la loi a directement prévu cette sanction. Tel est le cas en présence d’une provocation policière : l’article 47quater C.i.cr., avant son annulation, disposait déjà que, « dans le cadre de l'exécution d'une méthode particulière de recherche, un fonctionnaire de police ne peut amener un suspect à commettre d'autres infractions que celles qu'il avait l'intention de commettre.  En cas d'infraction à l'alinéa précédent, l'irrecevabilité de l'action publique est prononcée pour ces faits ». Cette règle est également inscrite, de manière générale, à l’article 30, alinéa 2, du Titre préliminaire du Code de procédure pénale (« En cas de provocation, l'action publique est irrecevable en ce qui concerne ces faits »).

Mais rappelons qu’il conviendra d’abord ici de se rapporter à la détermination des circonstances qui ont mené l’auteur à commettre l’infraction. Ainsi, il a été jugé qu’il n’y a pas provocation si les autorités n’ont fait que créer l’occasion de commettre librement l’infraction.


La prescription de l’action publique

Le cours de la prescription de l’action public est interrompu, en règle, par des actes d’instruction ou de poursuite.

Même irrégulier, il aura cet effet à partir du moment où cette irrégularité ne mène pas à la nullité.

En revanche, un acte nul n’aura pas un tel effet interruptif.

Cette règle connaît une exception, en vertu de la disposition expresse de la loi : l’article 40, alinéa 3, de la loi du 15 juin 1935 prévoit en effet, en cas de nullité découlant d’une violation de la réglementation en matière d’emploi des langues que «  les actes déclarés nuls pour contravention à la présente loi interrompent la prescription ainsi que les délais de procédure impartis à peine de déchéance ».


Frais de justice

Les actes d’instruction, singulièrement ceux réglementés par la loi, mènent souvent à des débours qui peuvent être considérables. Il y va de frais de justice en matière répressive qui, à l’issue de la procédure, devront ou pourront être mis à charge d’une partie : le condamné ou, dans certaines hypothèses, la partie civile qui succombe.

Mais qu’en est-il lorsque les preuves recueillies ont été annulées, de sorte qu’elles n’ont pu, en règle, contribuer à la manifestation de la vérité ? C’est alors en vain que l’Etat a fait l’avance des frais afférents à l’exécution des actes dont découlent ces preuves nulles.

Si la circonstance que des actes d’information ou d’instruction ne se sont in fine pas révélés déterminants, ce qui n’est pas nécessairement fautif dans le chef de l’autorité qui les a prescrits ou de celui qui les a exécutés (ainsi, un expert ne pouvant se prononcer, à l’issue de sa mission, sur le caractère accidentel ou non d’un incendie), nous paraît ne pas devoir entraîner de conséquences du point de vue de l’obligation de condamner aux frais, en revanche, lorsque ces actes sont écartés au motifs qu’ils ont été accomplis irrégulièrement, la solution sera différente.

Deux hypothèses, donc, nous paraissent devoir être distinguées :

1.
En effet, dans le premier cas, on peut considérer qu’un acte d’information ou d’instruction n’a pas nécessairement vocation à aboutir à une conclusion certaine : paraissant utile au moment où il a été ordonné et exécuté, ce n’est qu’à son terme que l’on se rendra compte qu’il était soit irrelevant, soit inapte à mener à une conclusion certaine, à charge ou à décharge, au départ des constatations effectuées.

Les frais auxquels il a donné lieu seront alors inclus dans la condamnation prononcée sur la base de l’article 162 C.i.cr. (il n’en serait pas ainsi, toutefois, nous semble-t-il, si ces frais sont relatifs à des devoirs ordonnés ou exécutés de manière manifestement erronée : ainsi, le juge d’instruction ayant ordonné le repérage téléphonique des appels en liaison avec tel numéro de téléphone, alors que les policiers ou l’opérateur de téléphonie se sont mépris et ont communiqué – et facturé – des informations relatives à un autre numéro d’appel. Pareil devoir ne saurait être tenu pour utile à la manifestation de la vérité, en raison d’une faute commise soit par les autorités, soit par le prestataire de service auquel elles ont confié une mission, par une sorte de délégation : il appartient d’ailleurs, dans ce dernier cas, aux autorités judiciaires requérantes de refuser de taxer un état de frais et honoraires se rapportant à ces devoirs accomplis fautivement, conformément à l’article 3, alinéa 3, de la loi-programme (II) du 27 décembre 2006).

2.
Dans le second cas, en revanche, pourrait-on déduire de l’absence de distinction dans l’article 162 C.i.cr. une obligation de condamner aux frais, en toute hypothèse et y compris lorsque ceux-ci se rapportent à des devoirs écartés en raison d’une violation de la loi prescrite à peine de nullité, d’une formalité substantielle, ou de principes fondamentaux, au rang desquels le respect de la présomption d’innocence ?

Il y va, dans le chef de l’autorité ou du prestataire de service à l’origine de l’irrégularité, d’une faute, commise volontairement ou par défaut de prévoyance, par négligence.

L’automaticité, en pareil cas, d’une telle condamnation nous semblerait méconnaître le prescrit de l’article 6.1 CEDH. En effet, la partie à laquelle seront imputés de tels frais ne peut être privée du droit d’être effectivement entendue au sujet de la condamnation envisagée auxdits frais et de contester celle-ci et ce, alors que souvent le montant de ces frais dépassera de beaucoup celui de la sanction pénale prononcée, c’est-à-dire l’amende ou la confiscation.

Dès lors, ces frais ne pourront être mis à charge de la partie condamnée ou qui succombe. Il doit en être de même, à notre avis, des actes accomplis sciemment de manière inutile, par exemple par un expert indélicat, pour gonfler l’importance de ses prestations et, partant, sa rémunération. De tels devoirs superflus ont d’ailleurs donné lieu à des refus de paiement entérinés, sur recours de prestataires de service en cause, par la commission des frais de justice.

3.
Le régime de sanction financière du magistrat (instructeur seul cette fois) ou des enquêteurs, autrefois susceptibles d’être tenus personnellement à certains frais de la procédure annulée (ancien article 415 C.i.cr.) a été supprimé.

Cette disposition passait pour totalement désuète et inapplicable, notamment en raison de la violation qu’elle impliquait du droit des personnes concernées à un procès équitable (policiers et magistrats concernés n’étaient en effet pas même entendus).


La couverture des nullités ou l’interdiction de réitérer les griefs déjà examinés

Dans certains cas, la circonstance que la nullité n’a pas été invoquée rapidement entraîne l’interdiction d’encore l’invoquer.

1.
Ainsi, l’article 40, alinéa 2, de la loi du 15 juin 1935 permet la couverture des nullités découlant d’une violation de la loi en matière d’emploi des langues, lorsqu’un « jugement ou arrêt contradictoire qui n'est pas purement préparatoire » a été rendu avant que cette irrégularité ait été soulevée ou invoquée. Une décision de la chambre du conseil peut avoir un tel effet.

2.
Tel sera également le cas, conformément à l’article 235bis, § 5, du Code d’instruction criminelle, lorsque la question a déjà été examinée lors d’un contrôle de l’instruction :  « les irrégularités, omissions ou causes de nullités visées à l'article 131, § 1er, ou relatives à l'ordonnance de renvoi, et qui ont été examinées devant la chambre des mises en accusation ne peuvent plus l'être devant le juge du fond, sans préjudice des moyens touchant à l'appréciation de la preuve ou qui concernent l'ordre public. Il en va de même pour les causes d'irrecevabilité ou d'extinction de l'action publique, sauf lorsqu'elles ne sont acquises que postérieurement aux débats devant la chambre des mises en accusation. (…) ».

A propos de cette limitation apportée au droit pour la défense de réitérer devant le juge du fond les griefs déjà examinés par la cour d’appel, chambre des mises en accusation, la Cour de cassation a jugé que « De la seule circonstance que la loi limite le droit du prévenu de soulever devant le juge du fond une contestation qui a été tranchée contradictoirement par la juridiction d’instruction lors du règlement de la procédure, il ne saurait se déduire ni une violation de l’article 6 de la Convention (européenne des droits de l’homme) ni une méconnaissance des droits de la défense ».

3.
Enfin, lorsqu’une irrégularité est déduite d’un défaut de serment d’un expert, d’un traducteur ou d’un interprète, les articles 155, 282, 295 et, plus largement, 407 C.i.cr. (ce dernier fut abrogé puis rétabli aux termes de l’article 11 de la loi du 19 décembre 2014 portant des dispositions diverses en matière de Justice) prévoient également une cause de couverture : « En matière pénale, les nullités résultant d'une irrégularité touchant le serment des témoins, experts et interprètes, sont couvertes lorsqu'un jugement ou arrêt contradictoire, autre que celui prescrivant une mesure d'ordre intérieur, a été rendu sans qu'elles aient été proposées par une des parties ou prononcées d'office par le juge ».

4.
En cour d’assises, enfin, on rappellera la disposition de l’article 291 C.i.cr. : « Avant qu'il soit procédé à la lecture visée à l'article 292, les parties doivent préciser par conclusions les moyens visés à l'article 235bis qu'elles peuvent soumettre au juge du fond. La cour statue immédiatement sur ceux-ci. La demande en cassation de cet arrêt est formée en même temps que la demande en cassation de l'arrêt définitif visée l'article 359 ». Abrogé par la loi du 14 février 2014, ce texte a été rétabli aux termes de l’article 10 de la loi du 19 décembre 2014 portant des dispositions diverses en matière de Justice.

III. La régularité des actes accomplis dans le cadre de l’entraide judiciaire internationale

L’entraide judiciaire active

1. L’examen de la décision étrangère relative à l’admissibilité d’une demande d’entraide judiciaire active

La Cour de cassation, s’agissant de cette première étape préalable à l’exécution de la demande d’entraide, considéra « qu'en règle, dans le cadre de l'administration de la preuve, le juge doit examiner la régularité d'actes d'instruction accomplis à l'étranger conformément aux règles de procédure de l'Etat requis ; que cette règle ne s'applique pas à l'instruction, par l'Etat requis, de la recevabilité de la demande d'entraide judiciaire ; en effet, c'est exclusivement cet Etat, en vertu de sa souveraineté XE "souveraineté"  nationale et conformément à l'article 3.1 CEEJ, qui décide si la condition éventuelle de l'incrimination XE "réserve:double incrimination"  XE "double incrimination"  déterminée en application de l'article 5.1 CEEJ, est remplie selon sa législation nationale ; le juge belge se borne à examiner si cette autorisation a été régulièrement délivrée sans pouvoir, à son tour, examiner cette autorisation à la lumière du droit de l'Etat requis, spécialement en ce qui concerne le caractère punissable selon la loi ».

Ainsi, lorsque les autorités étrangères compétentes ont, par exemple, considéré que, nonobstant le caractère fiscal XE "réserve:fiscale"  XE "infraction fiscale"  des faits soumis à enquête, l’exécution de la demande d’entraide judiciaire était recevable, il n’appartient pas au juge belge (dans le cadre du contrôle de la légalité de l’instruction ou, plus tard, lors des débats au fond), de remettre en cause cette décision. Il en est de même lorsque – comme dans l’une des affaires précitées, examinées par la Cour de cassation – il s’agissait, pour l’autorité étrangère, d’apprécier s’il était satisfait à une condition de double incrimination ou à un critère dit de proportionnalité XE "proportionnalité" , prévus par le droit de l’Etat requis.

Enfin, de la même manière, la qualification de l'infraction à l’étranger (en vue de vérifier l’application d’une réserve, ou de la condition de double incrimination) relève de la compétence exclusive de l'Etat requis.

Bien entendu, s’il apparaît cependant que ladite demande d’entraide judiciaire a été jugée recevable sur la foi d’informations tronquées (lorsque, par exemple, le caractère fiscal ou politique des faits aurait été dissimulé), il en sera autrement : la loyauté XE "loyauté"  qui doit présider à l’établissement et à l’envoi d’une telle demande ayant été violée, on pourrait imaginer que le juge appelé à se prononcer sur la légalité de l’enquête, sur le règlement de la procédure ou sur les poursuites, ne s’estime pas lié par la décision des autorités requises d’admettre la commission rogatoire. C’est toutefois la demande originaire, soit un acte accompli par l’autorité belge, qui sera d’abord contrôlée et, le cas échéant, censurée.

C’est peut-être à ces situations que songeait la Cour de cassation lorsque, aux termes de l’arrêt susvisé, elle réserva, sans guère d’explication; la possibilité pour « le juge belge (de) se borner à examiner si (l’)autorisation (d’exécuter la demande d’entraide) a été régulièrement délivrée ».

L’exercice sera toutefois délicat : en dehors de cas marginaux où le mensonge est patent, où la déloyauté est flagrante, comment savoir, a posteriori, quelle aurait été la position des autorités requises si elles avaient été davantage informées ?

Dans pareille hypothèse, il nous paraît que rien n’empêche le juge d’instruction (ou le ministère public lorsque la procédure se trouve à un stade plus avancé, devant le juge du fond) de s’adresser – par commission rogatoire (pouvant prendre la forme d’un simple courrier renvoyant à la demande qui a été exécutée) – aux autorités étrangères qui furent requises afin de porter à leur connaissance tel élément, neuf ou non, en vue de recueillir leur avis quant à l’influence que pareilles circonstances auraient eue sur la décision d’admettre ou non la demande d’entraide judiciaire. Une telle solution nous paraît en tout cas préférable à celle qui consisterait, pour le juge belge, à se substituer à ces autorités en vue de cette appréciation : n’ayant ni la connaissance du droit local, ni la pratique de celui-ci, son jugement risquerait d’être peu éclairé.

En outre, qu’en est-il lorsque, postérieurement à l’exécution d’une demande d’entraide judiciaire, apparaissent de nouveaux éléments, des indices d’infractions jusque là non soupçonnées, notamment en matière fiscale ?

La demande d’entraide judiciaire, qui a été admise et exécutée dans un contexte donné ne nous paraît pas susceptible d’être remise en cause, pas davantage que les informations qu’elle a permis de recueillir : lors de son examen et de son exécution par l’autorité étrangère, elle était admissible.

En revanche, eu égard à la réserve XE "réserve:spécialité"  de la spécialité et dans la mesure où celle-ci a été invoquée par l’autorité requise lors de la transmission des informations sollicitées (ou lorsqu’elle revêt un caractère général dans le droit de l’Etat requis ou en vertu d’un traité en vigueur entre la Belgique et lui), on ne saurait admettre que ces dernières soient ensuite utilisées pour exercer les poursuites ou fonder la conviction du juge dans le volet du dossier relatif à ces nouvelles infractions (sauf si, interrogée à ce sujet, l’autorité étrangère marque son accord).

En tout état de cause, il conviendra d’être prudent lorsqu’il est envisagé, après l’exécution d’une demande d’entraide, d’étendre l’enquête à de nouveaux faits. En cas de doute, il y aura lieu là aussi d’interroger l’autorité étrangère quant à l’étendue de l’éventuelle réserve de la spécialité.

2. L’examen de la régularité des actes accomplis à l’étranger en exécution d’une demande d’entraide judiciaire active

a) La régularité interne des devoirs accomplis à l’étranger

Au delà de l’appréciation par l’autorité requise de la recevabilité stricte de la demande d’entraide judiciaire émanant de Belgique, la Cour de cassation a jugé, s’agissant de son exécution, que « le juge pénal (belge) doit apprécier la légalité de la preuve obtenue à l'étranger en examinant si :

- la loi étrangère autorise le moyen de preuve utilisé ;
- ce moyen de preuve n'est pas contraire à l'ordre public belge, lequel est aussi déterminé par les règles de droit international et supranational qui sont directement applicables dans l'ordre juridique national ;
- la preuve a été obtenue conformément au droit étranger ».

Et la Cour de préciser « qu'en ce qui concerne le moyen de preuve obtenu à l'étranger (…), le juge pénal belge doit examiner plus spécialement si la loi étrangère autorise (l’acte accompli – en l’espèce l’écoute et l’enregistrement de télécommunications privées) et si cette loi est conforme à l'article 8 CEDH. (…) Le juge pénal belge peut effectuer lesdits contrôles sur la base de tous les éléments qui lui sont régulièrement soumis et qui ont été soumis à la contradiction des parties, sans qu'il soit requis qu'il prenne connaissance du dossier de l'instruction judiciaire étrangère ».

Selon la Cour de cassation, le contrôle d’un devoir effectué à l’étranger pouvait donc s’exercer en trois étapes :

Ce devoir est-il autorisé dans la loi de l’Etat requis ?

Selon nous, ceci n’implique pas nécessairement qu’il soit expressément prévu dans le droit de cet Etat : un acte qui n’y est pas interdit nous semble susceptible d’être considéré comme régulier. A titre d’exemple, on soulignera que la loi belge ne règle pas la manière de collecter des informations relatives à nombre de services au nom d’une personne (abonnement à une société de distribution de journaux, de fourniture de programmes de télévision, …) ou se rapportant aux déclarations à l’impôt des personnes physiques, des sociétés, etc. Ces devoirs et les preuves en découlant ne sont pas pour autant irréguliers.

L’acte en question a-t-il été exécuté et la preuve recueillie conformément aux éventuelles règles applicables à l’étranger ?

Ainsi, a-t-on bien eu recours, lorsque cela est prévu, à l’intervention d’un juge, susceptible de veiller au respect du droit à la vie privée ; celui-ci a-t-il agi comme l’impose le droit de l’Etat requis, etc. ?

Cet acte et la manière de l’accomplir sont-ils conformes à l’ordre public belge, notamment au regard des traités internationaux directement applicables ?

Ainsi, si, à l’occasion d’une autre cause, le droit de l’Etat requis, relatif à l’exécution de perquisitions, de saisies, d’interceptions de télécommunications privées, etc. a été jugé par la Cour eur. D.H. non conforme à l’article 8 CEDH, les actes accomplis de la même manière conformément à ce droit et les preuves en résultant devront être écartés.

Aujourd’hui, cette manière de procéder n’est toutefois plus qu’en partie applicable.

En effet, si la Cour de cassation s’était prononcée afin d’encadrer les prérogatives du juge lors de son appréciation de la régularité des preuves recueillies à l’étranger, le législateur est également intervenu dans ce domaine, de manière expresse, faisant sienne la jurisprudence de notre Cour suprême dans un domaine plus large, celui de la nullité des preuves.

Ainsi, l’article 13 de la loi du 9 décembre 2004 sur l'entraide judiciaire internationale en matière pénale énumère à présent les hypothèses dans lesquelles de tels éléments de preuve ne pourront être utilisés en Belgique, à l’appui d’une condamnation, mais devront, au contraire, être écartés.

Cette disposition est inspirée de la jurisprudence de la Cour de cassation, en matière de nullité des preuves obtenues en Belgique, ainsi que le releva l’avocat général Vandermeersch dans ses conclusions avant l’arrêt précité du 6 avril 2005.

Ce n’est donc pas la jurisprudence examinée ci-avant, relative à la régularité des actes accomplis à l’étranger dans le cadre d’une demande d’entraide judiciaire, qui a été à l’origine de l’article 13 de la loi du 9 décembre 2004, mais celle, plus générale, se rapportant aux formes substantielles relatives à l’administration de la preuve et dont dépend la validité des devoirs d’information ou d’instruction réglementés (jurisprudence dite Antigone, constante depuis l’arrêt déjà cité du 14 octobre 2003).

L’article 13 prévoit ainsi que « ne peuvent être utilisés dans le cadre d'une procédure menée en Belgique, les éléments de preuve :
  1° recueillis irrégulièrement à l'étranger, lorsque l'irrégularité :
  - découle, selon le droit de l'Etat dans lequel l'élément de preuve a été recueilli,
de la violation d'une règle de forme prescrite à peine de nullité;
  - entache la fiabilité de la preuve;
  2° ou dont l'utilisation viole le droit à un procès équitable ».

La loi belge apparaît donc plus restrictive que la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’entraide puisque, dorénavant, il ne suffit pas, pour l’écarter, de constater que la preuve a été recueillie de manière irrégulière à l’étranger parce qu’elle n’y était pas autorisée, qu’elle l’a été d’une manière qui n’est pas conforme au prescrit du droit de l’Etat requis, voire qu’elle l’a été en violation de l’ordre public belge.

Cette preuve ne sera écartée que si, en outre, l’irrégularité relevée est de celles énumérées à l’article 13 de la loi susvisée.

Cette solution nous paraît présenter un avantage certain : elle uniformise les règles relatives à l’admissibilité des preuves, peu importe que celles-ci aient été récoltées en Belgique, par les autorités policières et judiciaires belges, dans le cadre du C.i.cr., ou qu’elles proviennent de l’étranger, après y avoir été recueillies en suite de l’exécution par les autorités requises d’une demande d’entraide judiciaire émanant du ministère public ou du juge d’instruction belges.

A propos de cette uniformisation, elle découle dorénavant de la jurisprudence de la Cour de cassation. Dans un arrêt du 30 avril 2014, celle-ci a en effet soumis aux mêmes règles la décision de rejet, par le juge du fond, de preuves dont l’usage serait contraire au droit à un procès équitable : les critères d’évaluation de la gravité de cette atteinte doivent être appliqués également lorsque c’est à l’étranger, sur demande d’entraide judiciaire, que la preuve critiquée a été récoltée.

En outre, cette approche limite la nécessité pour le juge belge de devoir appréhender le droit étranger, dont les concepts sont nécessairement plus ou moins éloignés de ceux qu’il a l’habitude de manier.

En effet, son examen à ce sujet se bornera à vérifier s’il y a bien eu méconnaissance d’une règle applicable à l’étranger et, dans l’affirmative, si l’irrégularité alléguée est sanctionnée, à l’étranger toujours, par la nullité de la preuve (première des trois hypothèses menant à l’écartement des preuves recueillies à l’étranger). Le droit du for étant une question de fait, il appartiendra au ministère public, qui assume la charge de la preuve, en cas de contestation par le prévenu quant à la régularité de cette preuve, de produire le texte dudit droit, tel qu’il était en vigueur lors de l’exécution critiquée de la demande d’entraide judiciaire. Le cas échéant, le ministère public sera également bien avisé de produire la jurisprudence utile y relative, le cas échéant fournie avec un commentaire par les autorités étrangères.

S’agissant du droit étranger que le juge belge pourra donc être amené à examiner, il comprendra les traités internationaux qui lient l’Etat requis dans ses relations avec la Belgique. Ainsi, le juge sera amené à s’y référer et, en cas de contradiction entre les dispositions internes du droit étranger et ces traités, il y aura lieu de faire prévaloir ces derniers si, à l’instar de la Belgique, la loi (au sens large) de l’Etat requis consacre la primauté des normes internationales sur le droit national.

Quant à la « nullité » qui devrait sanctionner la méconnaissance de la norme étrangère, il nous semble que cette notion doit être appréciée largement : il y va d’une terminologie propre au droit belge et d’une notion bien connue dans notre pays, mais il est probable que, la plupart du temps, le droit étranger fera appel à des concepts et à des termes différents, recouvrant une situation identique ou proche quant aux effets s’attachant à l’irrégularité commise par les autorités policières ou judiciaires. Le législateur a peut-être perdu de vue cette réalité à laquelle sont davantage accoutumés les praticiens de l’entraide internationale : pour comprendre le droit étranger, la première des règles consiste à s’abstraire des concepts et du langage empruntés à son droit propre.

Illustrant ces différences terminologiques, l’article 141 du nouveau Code de procédure pénale suisse a trait aux preuves administrées en violation, notamment, de principes fondamentaux énumérés à l’article 140 du même Code. Certaines de ces preuves sont dites « non exploitables » et les pièces s’y rapportant doivent être écartées du dossier.

Pareille notion paraît proche de celle de preuve irrégulière dont la nullité est constatée, sachant qu’en Suisse comme chez nous, en fonction de critères propres (différents d’un système juridique national à l’autre), les preuves en question ne seront pas toujours exclues.

Dès lors, dans pareille hypothèse, que faire lorsque la sanction de « nullité » prévue à l’étranger n’est pas automatique, mais soumise à des conditions propres à ce for ou ne visant que certaines catégories d’illégalités, distinguées selon des critères eux-mêmes caractéristiques du droit local (et inconnus de notre système juridique) ? La difficulté inhérente au maniement du droit étranger risque ainsi de réapparaître pour le juge belge.

Le législateur belge n’aurait-il pas été mieux inspiré, de ce point de vue, d’en appeler à la sagesse de l’autorité étrangère requise : elle-même est la mieux qualifiée pour apprécier la régularité des actes qu’elle accomplit ?

Si après examen de la demande d’entraide judiciaire et, à l’issue de l’exécution des devoirs demandés, après épuisement des éventuelles voies de recours qu’autorise le droit de l’Etat requis et, le cas échéant, contrôle par les juridictions locales, les autorités étrangères ont estimé pouvoir transmettre en Belgique les informations recueillies et les pièces saisies, ne devrions-nous pas, du point de vue de la régularité interne des actes accomplis, faire davantage confiance à nos homologues, à tout le moins lorsqu’il y va d’autorités établies dans des Etats du Conseil de l’Europe ?

Est-il bien raisonnable de prévoir la possibilité, en Belgique, pour le juge, de contrôler la manière dont l’autorité requise a appliqué son propre droit ? De quels moyens disposent nos juridictions, en pratique, pour y parvenir ? Enfin, de quelle autorité ou pratique judiciaire peuvent-elles se prévaloir pour juger incorrecte la manière dont les policiers ou magistrats étrangers ont mis en œuvre un droit qu’ils sont supposés mieux connaître que nous ?

Ces difficultés expliquent sans doute pourquoi, à notre connaissance, il n’est guère d’exemples de décisions des tribunaux belges ayant procédé à un tel contrôle. En réalité, les rares décisions qui ont tranché des questions relatives à la régularité d’actes accomplis à l’étranger, par les autorités requises, l’ont fait sur la base de l’article 13, 2°, de la loi sur l’entraide internationale en matière pénale (et encore, généralement sans même la citer, préférant se fonder directement sur le respect ou la violation du droit à un procès équitable, pour, respectivement, rejeter ou accueillir le moyens pris de l’irrégularité des actes accomplis à l’étranger).

On peut toutefois citer un intéressant jugement du tribunal correctionnel de Bruxelles qui, examinant la XE "nullité:droit au silence"  régularité d’interrogatoires réalisés en France,  XE "droit au silence" sous serment, alors que la personne entendue était privée de liberté et à considérer comme suspecte, a jugé que « l’audition d’un gardé à vue sous serment, après l’entrée en vigueur, en France, de l’article 153 CPP (ndlr. modifié sur ce point aux termes de la loi du 9 mars 2004), est irrégulière, mais pas nulle (article 153, alinéa 3, CPP) » ; le tribunal faisant ensuite application de la jurisprudence belge relative à l’examen de la régularité des preuves, pour évaluer la situation selon les critères dégagés par la Cour de cassation :

cette irrégularité fut jugée « sans commune mesure avec la gravité des infractions terroristes que les auditions (…) seraient susceptibles de révéler »,
aucun signe d’une violation intentionnelle de la loi étrangère par les autorités françaises requises n’a été relevée (le juge soulignant le fait que la législation méconnue était entrée en vigueur très peu de temps avant les interrogatoires litigieux),
le prévenu qui se prévalait de cette irrégularité n’était en réalité pas celui qui avait été interrogé de manière illégale,
les personnes interrogées, avant leur audition durant la garde à vue, avaient été assistées d’un avocat et avaient pu s’entretenir avec lui, de sorte que le droit à un procès équitable est respecté si l’on utilise en Belgique les preuves découlant de ces auditions.

En somme, après un examen de l’irrégularité invoquée par la défense sous l’angle de l’article 13, 1°, 1er tiret, de la loi du 9 décembre 2004, le tribunal a poursuivi son analyse sous l’angle de l’article 13, 2°, de la même loi.

Comme l’écrivirent d’éminents auteurs, « il n’existe pas de présomption que la preuve recueillie à l’étranger soit irrégulière ou déloyale ». Cela paraît évident, mais peut-être est-ce la place, ici, de le rappeler.

A tout le moins, à l’instar de Ph. Traest, nous pensons que pour que le juge belge soit amené à envisager un tel contrôle de la manière dont l’autorité étrangère a exécuté sa mission, au regard du droit local de la procédure pénale, il appartient d’abord à la défense de « susciter un doute raisonnable quant à la régularité de la preuve recueillie à l’étranger ». Si tel devait être le cas, il appartiendrait au ministère public de rapporter la preuve de cette régularité ou, à défaut, de l’absence de sanction assimilable à la « nullité » s’attachant, à l’étranger, à la méconnaissance de telle règle. Il va de soi que, pour ce faire, le procureur du Roi sera vraisemblablement amené à interroger son homologue étranger ou l’autorité locale compétente.

C’est dans ce contexte que la cour d’appel de Bruxelles, faisant sien le raisonnement du Pr Traest, a eu recours à une appréciation très concrète de la cause pour juger que « la preuve recueillie à l’étranger est présumée l’avoir été de façon légale et loyale. Si un prévenu le conteste, il lui appartient, par les éléments de contestation qu’il invoque, de susciter à tout le moins un doute raisonnable concernant la régularité de cette preuve ».

Dans ce cas d’espèce, un prévenu s’était ému du fait que certaines preuves invoquées contre lui avaient été récoltées en Espagne, dans le cadre d’une demande d’entraide à l’occasion de l’exécution de laquelle des écoutes XE "télécommunications:écoutes (Belgique)"  téléphoniques avaient été réalisées. Il se plaignit que les conversations jugées pertinentes avaient été l’objet d’une « sélection subjective » des autorités espagnoles. La cour estima que « si une sélection des écoutes réalisées en Espagne a bien été opérée, encore n’est-il pas établi ni même vraisemblable que cette sélection ait tronqué la compréhension des conversations qui furent plus spécialement retenues. (…) rien ne permet d’affirmer qu’une distorsion de traduction défavorable au prévenu en serait résultée. Les enquêteurs furent d’ailleurs attentifs à ce problème. Il n’en résulte aucune violation des droits de la défense et du droit à un procès équitable ».

Quant à la manière de renverser cette présomption, elle n’est réglée par aucune loi ou instrument international. Il y va d’une appréciation en fait par le juge du fond et qui, à ce titre, échappe au contrôle de la Cour de cassation. C’est ainsi que, dans certains cas, le juge du fond a pu écarter comme inaptes à ébranler cette confiance dans l’autorité judiciaire étrangère, des rapports émanant d’organisations internationales et qui dénonçaient l’existence de traitements contraires à l’article 3 CEDH dans un Etat lorsque les personnes en cause y étaient soupçonnées de terrorisme. Dans le même temps, dans une affaire proche, de tels rapports ont été considérés comme suffisants pour faite craindre un risque concert de violation des droits fondamentaux et justifier un refus de l’entraide envers le même Etat. L’appréciation du juge du fond est souveraine à cet égard mais la circonstance que l’Etat étranger a signé des actes tels que la CEDH ne suffit pas à garantir le respect des droits fondamentaux y repris, lorsqu’on est en présence de sources fiables attestant le contraire : en somme, la présomption de respect de tels droits peut être renversée nonobstant la déclaration de l’Etat étranger qu’il y adhère aux termes de sa signature de tels traités. Pour la Cour eur. D.H., il suffit même que le suspect démontre qu’il existe un « risque réel » que les preuves ont été récoltées en violation des droits fondamentaux (singulièrement l’interdiction de la torture), pour que de telles preuves doivent être rejetées : c’est alors aux autorités de poursuite d’établir le contraire. On peut sérieusement se demander comment elles pourraient rapporter une telle preuve. Ce raisonnement, revenant à établir une défiance généralisée à l’égard de certains Etats – même membres du Conseil de l’Europe voire de l’UE – nous paraît très critiquable. Il a été suggéré, pour limiter ce risque, que les autorités judiciaires requérantes se déplacent en personne, pour assister directement aux devoirs à accomplir dans un Etat ainsi « suspect » et attester leur régularité. On peut cependant douter de l’efficacité de cette manière d’opérer : leur sera-t-il possible d’être présentes durant l’exécution de l’ensemble des actes requis, qui peuvent être nombreux et s’étendre sur une assez longue période ? Ces autorités requérantes seront-elles crues « sur parole » ? Et en-dehors de cas marginaux, comment savoir par avance si l’Etat requis est de ceux qui suscitent ou susciteront la méfiance a posteriori de la Cour européenne des droits de l’homme ?

L’action des autorités requises est donc en règle présumée avoir été légale et conforme aux principes fondamentaux tels que le droit à un procès équitable, sauf le prévenu à rendre vraisemblable l’inverse, tandis qu’à défaut d’y parvenir, la cause de mise à l’écart de la preuve que prévoit l’article 13, 2°, de la loi sur l’entraide internationale en matière pénale ne sera pas admise, les autorités judiciaires belges n’ayant pas à examiner plus avant cet aspect.

S’agissant des deux autres causes de rejet d’une preuve obtenue à l’étranger (lorsque sa fiabilité est atteinte ou lorsque son utilisation viole le droit à un procès équitable), elles seront examinées par le juge belge, juridiction d’instruction ou du fond, à l’aune de la jurisprudence qui s’y rapporte et qui, depuis l’avènement de la doctrine dite Antigone, s’est considérablement développée.

A cet égard, quant à l’étendue du principe contradictoire, du point de vue des pièces à communiquer, issues d’un dossier répressif étranger auquel il a été demandé l’accès, il a été jugé que « Le juge peut effectuer (l’)appréciation (de la régularité des preuves recueillies à l’étranger sur la base de l’article 13 de la loi du 9 décembre 2004) sur la base de tous les éléments qui lui ont été régulièrement soumis et que les parties ont pu contredire, sans qu'il soit requis qu'il prenne connaissance du dossier de l'instruction faite à l'étranger.
Le juge décide si cette appréciation requiert la jonction de pièces autres que celles relevant du dossier de procédure pénale belge. Lors de cette appréciation, il doit veiller à ce que le prévenu ne soit pas privé de la possibilité de contester in concreto les preuves obtenues à l'étranger et que ses droits de défense ne soient ainsi pas violés » (en l’espèce, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel qui avait estimé qu’il n’était pas nécessaire de joindre la décision étrangère ayant ordonné les mesures d’écoutes XE "interception de télécommunications:Belgique"  dont la prise de connaissance du résultat avait été sollicitée par demande d’entraide des autorités judiciaires belges).

On a toutefois vu, ci-avant, que la Cour de cassation n’exige pas pour autant la jonction d’une copie de l’ensemble du dossier répressif étranger. La production devant le juge belge de la décision étrangère qui a prescrit l’exécution des actes d’enquête n’est elle-même pas nécessairement requise : une attestation rendue par une autorité judiciaire étrangère, compétente pour statuer sur la régularité de la mesure ordonnée à l’étranger et de son exécution, peut déjà suffire.

b) La régularité par répercussion des actes accomplis à l’étranger

Est-ce à dire que toute autre irrégularité, ne correspondant à aucune des trois situations visées par l’article 13 de la loi précitée, serait dépourvue de sanction ?

C’est oublier que la Cour de cassation, en dehors de ces critères, rejette également certains types de preuves, affectées par d’autres formes de vices.

Ainsi, si l’irrégularité a été commise en amont, lors de l’établissement de la demande d’entraide judiciaire, et est de celles qui échappent aux trois critères de la loi (et de la jurisprudence dite Antigone), en entraînant, en règle, de manière automatique l’exclusion de la preuve ensuite obtenue, les actes accomplis à l’étranger devraient eux-mêmes, par l’effet d’une sorte de contamination judiciaire, être écartés.

Ainsi, on peut citer les exemples suivants :

le juge d’instruction, en établissant la demande d’entraide judiciaire, a excédé sa saisine in rem, étendant son enquête à des faits dont il n’était pas saisi. Il en serait de même si c’est l’autorité étrangère requise qui, d’initiative, avait décidé d’étendre les recherches à des faits étrangers à la demande d’entraide ;

à l’occasion de la rédaction de cette demande, ce magistrat a violé la présomption d’innocence. On a cependant vu que, restreignant considérablement la portée de la sanction qui s’attache à la violation de la présomption d’innocence, la Cour de cassation a jugé que « la chambre des mises en accusation a (…) le pouvoir d’annuler partiellement une commission rogatoire internationale et de tenir pour réguliers les devoirs d’enquête menés à l’étranger s’ils ont été réalisés dans le respect de l’article 13 de la loi du 9 décembre 2004 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale » : la Cour a ainsi admis que la nullité ne frappe que l’exposé des faits litigieux, sans que cela implique la remise en cause des actes accomplis à l’étranger, sur la foi de la demande d’entraide;

il a été procédé, à la demande des autorités belges, à une saisie en vue de confiscation alors que la loi belge l’exclut.

L’autorité étrangère a ici agi conformément au droit du for, de la manière demandée par l’autorité belge requérante. Mais, en raison de l’erreur commise par cette dernière dès l’origine, les actes accomplis à l’étranger se sont appropriés l’irrégularité qui entachait la demande.

c) Le cas particulier de la violation du droit à l’assistance d’un avocat ou du droit au silence lors de l’audition d’un suspect

L’audition XE "audition:suspect"  d’un suspect, a fortiori lorsqu’il est privé de liberté, doit s’accompagner de la possibilité de bénéficier de l’assistance d’un avocat. Telle est la portée, en droit belge, de l’article 47bis, §§ 2 à 6, C.i.cr.

Que faire si, malgré tout, l’autorité étrangère requise n’a pas procédé de la sorte (ou si l’autorité belge requérante a omis de solliciter l’application de telles modalités) ?

En Belgique, la sanction d’une irrégularité commise à l’étranger dans le cadre de l’exécution d’une demande d’entraide judiciaire active est appréciée conformément à l’article 13 de la loi sur l’entraide internationale en matière pénale.

En l’occurrence, si le droit de l’Etat requis ne prévoit pas une telle assistance lors de l’audition d’un suspect, il y aura lieu d’apprécier si cette situation a porté atteinte au droit de l’intéressé à un procès équitable (au sujet de la sanction de telles irrégularités, voy. infra).

Compte tenu de la jurisprudence européenne (et, dans la foulée, belge) en la matière, il ne fait guère de doute que la réponse devrait être affirmative et que l’audition devrait être écartée si des éléments à charge découlent de l’interrogatoire alors que le suspect était alors privé de sa liberté d’aller et de venir ou qu’il n’a pas été informé de son droit de garder le silence.

Du reste, cette conclusion, dans une telle hypothèse, serait celle retenue en Belgique même : en effet, en droit belge, au départ, la sanction d’une méconnaissance de ces formes et du droit à cette assistance ne consistait pas dans la nullité XE "nullité:étendue"  XE "nullité:audition"  de l’acte en question, mais seulement dans l’interdiction, pour le juge du fond, de prononcer une condamnation « sur le seul fondement de déclarations (que le suspect) a faites en violation (des dispositions du Code d’instruction criminelle) en ce qui concerne la concertation confidentielle préalable ou l'assistance d'un avocat au cours de l'audition ». Dès lors, cet interrogatoire pouvait malgré tout être utilisé dans une certaine mesure, en combinaison avec d’autres preuves, y compris à charge de son auteur ou de tiers. Cette situation a été critiquée par la Cour constitutionnelle qui a annulé cette disposition en sorte que les déclarations auto-incriminantes recueillies en violation du droit à l'assistance d'un avocat ne peuvent être utilisées pour fonder une condamnation, fût-ce en combinaison avec d'autres éléments de preuve.

En réalité, curieusement, dans ce cas de figure, la sanction devrait être différente selon que la violation du droit à l’assistance d’un avocat a été le fait d’autorités étrangères, dans le cadre de l’exécution d’une demande d’entraide judiciaire (nullité de l’audition et de ce qui en découle), ou des autorités belges, agissant dans le cadre de leurs prérogatives nationales (limitation de la force probante de l’audition).

Pareille différence ne nous paraît pas justifiable et on ne peut exclure que l’article 47bis, § 6, C.i.cr. se trouve exposé à des critiques pouvant mener à une censure par la Cour constitutionnelle.

Enfin, une audition de suspect, a fortiori s’il est privé de liberté, réalisée à l’étranger sans l’assistance d’un avocat et dans la croyance qu’il avait seulement la qualité de témoin est de nature à poser problème du point de vue de l’étendue des effets de l’irrégularité : celle-ci s’oppose-t-elle à l’usage de cette preuve pour rechercher la seule culpabilité de la personne ainsi interrogée ou est-elle plus radicalement nulle, y compris à l’égard de tiers, coauteurs ou complices, qui auraient également été accusés dans cette audition ?

La Cour de cassation a apporté ici une réponse très restrictive quant aux effets de l’irrégularité, jugeant que « l'article 6 CEDH et le principe général du droit (relatif au respect des droits de la défense) ne confèrent (…) pas au prévenu qui n'a pas été entendu lui-même sous serment, le droit de faire écarter des débats relatifs à l'action publique exercée à sa charge les déclarations faites à son égard par un suspect à qui, en raison de cette qualité, le serment fut irrégulièrement déféré ».

Cette solution a, nous semble-t-il, toutefois été nuancée plus récemment, eu égard à l’évolution de la jurisprudence belge en cette matière, la Cour jugeant que « L'absence de l'avocat lors des auditions effectuées pendant le délai de garde à vue peut compromettre le caractère équitable du procès fait à la personne dont les déclarations auto-accusatrices irrégulières sont utilisées pour la condamner. Mais lorsque la même personne, toujours sans avocat à ce stade de la procédure, consent des déclarations qui incriminent également des tiers, la preuve ainsi recueillie à charge de ceux-ci n'est pas, en soi, irrégulière. Le suspect n'agit alors que comme un témoin dont la déposition, pour être reçue, ne doit pas être faite en la présence d'un conseil. Il n'en va pas de même cependant lorsque le prévenu s'est accusé lui-même et a dénoncé ses coauteurs par une seule et même déclaration irrégulière sur le contenu de laquelle il est ensuite revenu » .

Dès lors, il faut être prudent face à de telles auditions dont le contenu est invoqué à charge de tiers, coauteurs ou complices, puisque la Cour de cassation a distingué selon que le suspect, privé de liberté et entendu sans l’assistance d’un avocat, s'est accusé et a dénoncé en même temps ces tiers avant de se rétracter en critiquant les conditions de l’audition (irrégularité pure et simple), d'une part, et selon qu'il n'a fait que des déclarations à charge de coauteurs, comme le ferait un témoin, sans revenir dessus ensuite (usage possible de cette audition envers ces tiers), d'autre part.

Nous sommes personnellement assez réservés au sujet de cette distinction opérée par la Cour de cassation du point de vue des effets de l’irrégularité, selon qu’on opposerait l’audition au suspect interrogé lui-même ou à des tiers qu’il y a dénoncés. Nous n’en apercevons pas la base légale.


3. Le contrôle en Belgique de la régularité des actes accomplis et des preuves recueillies à l’étranger et ses conséquences

a) L’autorité judiciaire compétente pour apprécier la régularité des preuves obtenues à l’étranger

Le premier juge de la régularité des actes accomplis et des preuves récoltées à l’étranger sera l’autorité belge requérante elle-même, à laquelle seront adressées, en retour, les pièces relatives à l’exécution des devoirs demandés.

En effet, tant le ministère public que le juge d’instruction sont tenus de veiller « à la légalité des moyens de preuve ainsi qu’à la loyauté avec laquelle ils sont rassemblés ». Cette disposition ne distingue pas selon que ces preuves ont été obtenues en Belgique ou qu’elles proviennent de l’étranger.

S’ils ne peuvent eux-mêmes prononcer la nullité des actes en question, ils peuvent tirer des conséquences de leurs constatations lorsqu’ils considèrent que l’irrégularité n’est pas réparable et qu’aucun autre élément que celui (ou ceux) affecté(s) ne pourrait conduire à la manifestation de la vérité : ainsi, s’agissant du premier de ces magistrats, il classera le dossier sans suite tandis que le second le communiquera au ministère public (qui sera alors susceptible de le soumettre à la cour d’appel, chambre des mises en accusation, en vue du contrôle que prévoit l’article 235bis C.i.cr. ; il pourra également d’emblée requérir le non-lieu).

Pour le surplus, quel que soit le grief allégué par la défense cause ou toute autre partie (voire constaté d’office par le juge), la question de son fondement et de ses éventuelles conséquences sur les pièces produites et les informations recueillies dans le cadre de l’entraide judiciaire pourra se poser à plusieurs stades de la procédure.

En réalité, il n’y a pas lieu de distinguer l’examen de ce moyen de celui de toute autre cause de nullité de la preuve qui serait invoquée.

En effet, si l’article 13 de la loi du 9 décembre 2004 sur l’entraide internationale en matière pénale énumère les circonstances dans lesquelles la preuve recueillie à l’étranger devra être écartée, elle n’établit pas de procédure particulière quant au moment ou aux modalités de l’appréciation de la régularité de ces éléments.

Ainsi, en cours d’instruction, à tout moment, la cour d’appel, chambre des mises en accusation, pourra être amenée à se pencher sur cette question, conformément à l’article 235bis C.i.cr.

La chambre du conseil, lors du règlement de la procédure (voire au moment de l’examen de la détention préventive, si le mandat d’arrêt est fondé sur des éléments recueillis à l’étranger), sera elle aussi compétente pour procéder à pareil contrôle conformément à l’article 131 C.i.cr.

Enfin, en cas de renvoi de l’inculpé devant le juge du fond, ce dernier, à l’issue des débats tenus devant lui, sera amené à apprécier les preuves qui lui sont soumises et, le cas échéant, à écarter celles qui auraient été recueillies en violation des principes développés ci-avant.

b) Les effets de la nullité

Lorsque l’irrégularité de la preuve obtenue à l’étranger est constatée, il y aura lieu de l’écarter.

Lorsque c’est la chambre du conseil ou la cour d’appel, chambre des mises en accusation, qui a effectué le contrôle, il sera alors procédé de la manière prévue aux articles 131, § 2, et 235bis, § 2, C.i.cr., de sorte que les pièces nulles seront physiquement retirées du dossier et déposées au greffe correctionnel.

Elles ne pourront donc servir pour asseoir la conviction du juge.

Lorsqu’une des juridictions (d’instruction ou du fond) habilitées à se prononcer décide que les preuves obtenues à l’étranger l’ont été de manière irrégulière et que l’illégalité relevée les affecte (nullité), il est malgré tout une hypothèse dans laquelle ces éléments viciés pourront être invoqués et ce, conformément aux principes généraux applicables à toute preuve illicite, peu importe son origine.

Il s’agit de la situation dans laquelle le suspect, l’inculpé ou le prévenu entendrait se prévaloir de ces éléments à l’appui de sa défense, à décharge.

En effet, aux termes d’un arrêt n° 86/2002 du 8 mai 2002, la Cour constitutionnelle a annulé, dans les articles 131, § 2, et 235bis, § 6, C.i.cr. la phrase « Les pièces déposées au greffe ne peuvent pas être consultées, et ne peuvent pas être utilisées dans la procédure pénale ».

Dans ce sens, on peut donc dire que les nullités revêtent un caractère relatif.

Illustrant de même cette relativité, voire une certaine subjectivité, la circonstance qu’une irrégularité a été commise et que celle-ci entraîne la nullité XE "nullité:étendue"  de l’acte affecté n’impliquent pas ipso facto que les éléments postérieurs à la preuve nulle soient eux-mêmes contaminés : une analyse en fait est requise à cet égard dès lors que « cette illégalité n’entraîne pas nécessairement la nullité de tous les actes d’instruction ultérieurs ; il appartient au juge qui constate l’illégalité d’une preuve de considérer en fait et dès lors souverainement si, et dans quelle mesure, cette preuve illégale se trouve ou non à l’origine des autres actes d’instruction, de sorte que le droit à un procès équitable est compromis de manière irréparable ». La Cour de cassation, dans une affaire où l’admissibilité de preuves recueillies à l’étranger était mise en cause, a confirmé cette approche.

Dès avant l’arrêt de la Cour de cassation du 14 octobre 2003, cette juridiction avait adopté cette position, en précisant que la procédure dans son ensemble n’était pas affectée : répondant à un moyen qui faisait valoir qu’il ne suffisait pas d’écarter –comme l’avaient fait les juges d’appel – « le procès-verbal de l'audition sous serment du demandeur (suspect) faite par le juge d'instruction en France, (…) ensuite d'une commission rogatoire, et le procès-verbal subséquent de l'audition du demandeur par la police judiciaire en Belgique », mais qu’il aurait fallu en outre constater que cette irrégularité avait « eu pour effet que les droits de défense du demandeur ont été violés de manière irréparable », la Cour indiqua « qu'en règle, la circonstance que des éléments de preuve déterminés ont été obtenus de manière irrégulière a pour seule conséquence qu'en asseyant sa conviction, le juge ne peut, ni directement, ni indirectement, prendre en considération ces éléments ; que, toutefois, ceci n'empêche pas que le juge peut déclarer le prévenu coupable du fait mis à sa charge s'il peut fonder cette décision sur d'autres éléments obtenus régulièrement ». Seule la preuve irrégulière et les éléments qui en découlent sont donc en règle écartés, la procédure et les poursuites, pour le surplus, demeurant régulières.

Une analyse au cas par cas s’en suivra. En revanche, si l’irrégularité qui en entraîne la nullité affecte l’acte qui a permis de mettre en lumière l’infraction, par exemple une dénonciation XE "dénonciation aux fins de poursuites:irrégularité"  aux fins de poursuites émanant des autorités judiciaires étrangères, il est fort probable que le juge constatera l’irrecevabilité des poursuites.


L’entraide judiciaire passive

Aucune procédure générale tendant à permettre le contrôle de légalité des actes accomplis n’est prévue, dans le cadre de l’enquête menée en Belgique sur demande d’entraide judiciaire. De même, aucun recours n’est en principe ouvert en Belgique contre ces actes. Les exceptions sont d’interprétation stricte.

Par hypothèse, une part importante de ce contrôle aura lieu à l’étranger et sera le fait, soit de l’autorité requérante elle-même, après la communication des éléments de la procédure et des pièces saisies en Belgique, soit de l’autorité appelée, à l’issue de l’enquête à l’étranger, à statuer sur le sort des personnes en cause (renvoi devant une juridiction répressive, fin des poursuites, etc.), soit, enfin, du juge du fond étranger.

Cependant, l’examen de la régularité des certains actes réalisés lors de l’exécution de la demande d’entraide passive peut intervenir en Belgique même.

1. Les irrégularités relatives à l’exequatur XE "exequatur:contrôle de légalité" 

On a vu ci-avant que l’exécution de certaines demandes d’entraide – celles tendant à faire procéder à des perquisitions XE "entraide judiciaire:perquisitions et saisies"  XE "perquisition (Belgique)"  et à des saisies XE "saisie (Belgique)"  – est soumise à une procédure d’exequatur XE "exequatur:perquisition"  XE "exequatur:saisie" , tantôt par la chambre du conseil XE "chambre du conseil:exequatur"  du tribunal de première instance, tantôt par le juge d’instruction. Il en est de même en vue de l’exécution d’une confiscation.

Que l’exequatur soit rendu obligatoire sur la base de la loi du 15 mars 1874, de celle du 20 mai 1997 ou de la loi du 5 août 2006, il nous paraît qu’il y va d’une règle relative à l’organisation des cours et tribunaux au sens large, de sorte que son omission ou sa violation devrait entraîner la nullité des actes accomplis. Ici aussi, toutefois, en l’absence de contrôle de la légalité de l’exécution de la demande d’entraide, organisé en droit belge (voy. infra), c’est à l’étranger seulement, nous semble-t-il, que cette sanction pourra être invoquée.

Cela étant, lorsque c’est au juge d’instruction qu’il appartient de se prononcer par voie d’ordonnance (article 12, § 4, de la loi du 5 août 2006), il nous semble que sa décision ne doit pas nécessairement revêtir la forme d’un acte distinct de celui prescrivant la saisie. Ce magistrat, en adressant aux policiers chargés d’exécuter cette mesure un réquisitoire en vue de la saisie, se prononce implicitement mais certainement, nous semble-t-il, sur l’admissibilité de la demande d’entraide : le réquisitoire écrit et signé par le juge d’instruction nous paraît suffire pour déjà constituer, en même temps, le titre valant décision d’admettre la demande d’entraide sur ce point.

Un contrôle de la légalité de la décision d’exequatur, quel qu’en soit l’auteur, est-il permis ?

Comme le relevait, dans des conclusions très détaillées sur la question, M. l’avocat général près la Cour de cassation P. Duinslaeger, l'article 5 CBI (et, aujourd’hui, l’article 8 CBIFT) laisse aux Etats signataires de la Convention le soin de déterminer quelles mesures de nature législative ou autres se révèlent nécessaires pour faire en sorte que les personnes lésées par des mesures d'investigation, des mesures provisoires ou des confiscation disposent de recours juridiques effectifs pour préserver leurs droits. Ce texte est donc dépourvu d’effet direct.

Si une procédure contradictoire est prévue en Belgique en cas de reconnaissance de décision de confiscation, tel n’est pas le cas en matière de saisies ou de perquisitions.

D’une part, la personne lésée par les perquisitions et les saisies envisagées n’est pas partie à la procédure d’exequatur préalable à l’exécution. Dès lors, elle n’a pas qualité pour former appel de cette décision ou pour se pourvoir en cassation contre celle de la cour d’appel. Du reste, elle n’est même pas avisée de l’ordonnance rendue en première instance : elle n’en apprendra l’existence que lors de l’exécution ultérieure de la mesure qui a été ainsi admise.

D’autre part, lorsque cette personne en aura ainsi pris connaissance, « l'ordonnance d'exequatur rendue par la chambre du conseil du tribunal de première instance en application de l'article 11, alinéas 1er et 2, de la loi du 15 mars 1874 sur les extraditions n'est pas soumise au contrôle qu'exerce la chambre des mises en accusation sur la base de l'article 235bis C.i.cr. ».

Enfin, lorsque le législateur a entendu organiser un recours, il l’a précisé. Ainsi, la loi du 5 août 2006, aux termes de son articles 15, § 1er, a prévu la possibilité, pour « toute personne lésée (de) demander la levée de la saisie. La procédure prévue à l'article 61quater C.i.cr. est applicable ». On en conclut que la décision du juge d’instruction, dans le cadre limité admis par la loi (c’est-à-dire en cas de saisie ou de mesure provisoire exécutées sur demande émanant d’un Etat de l’UE), sera ensuite susceptible d’appel, devant la chambre des mises en accusation.


2. Les irrégularités relatives à l’exécution des actes accomplis

L’exécution des actes sollicités par voie d’entraide interviendra, en règle, selon les modalités prescrites par le droit belge de la procédure pénale.

En Belgique, les irrégularités à ce niveau peuvent être l’objet de sanctions.

On a brièvement exposé ci-avant la théorie jurisprudentielle et le contenu de la loi relatives à ces sanctions (depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 14 octobre 2003, dont l’enseignement a été entériné par la loi). On a de même rappelé l’existence d’irrégularités dont le seul constat entraîne la nullité (excès de pouvoir du juge d’instruction, violation de formes substantielles tenant à l’organisation des cours et tribunaux, etc.). Ces différentes difficultés peuvent donner lieu, en Belgique, à un contrôle de légalité, y compris durant et à l’issue de l’instruction (sur la base, respectivement, des articles 235bis et 131 C.i.cr.).

Pourtant, en-dehors des rares hypothèses qui le prévoient expressément (ainsi, en matière de saisie sur demande d’un Etat membre de l’UE, voy. l’article 15, § 1er, de la loi du 5 août 2006), ces violations de la loi ne seront pas susceptibles de donner lieu à pareil contrôle si elles sont commises à l’occasion de l’exécution d’une demande d’entraide judiciaire. L’entrée en vigueur de la loi du 24 octobre 2013 modifiant le Titre préliminaire du Code de procédure pénale en ce qui concerne les nullités n’y change rien : cette loi a introduit une disposition relative au régime des nullités affectant les actes de recherche de la preuve accomplis en Belgique, dans le cadre d’une enquête menée dans cet Etat. C’est d’ailleurs le Titre préliminaire du Code de procédure pénale (belge) qui a été modifié de la sorte, à l’exclusion des textes relatifs à la coopération judiciaire internationale passive.

C’est donc à l’étranger que ces violations de la loi belge seront susceptibles d’être invoquées, pour y mener aux sanctions que le droit local prévoit le cas échéant. On comprend aisément que les autorités requérantes (et les avocats des parties dans l’Etat dont émanait la demande) risquent de rencontrer des difficultés pratiques, tenant à la méconnaissance du droit belge, notamment de la jurisprudence, pour mener à bien cet exercice.

Enfin, le droit belge de la procédure pénale prévoit, pour certains actes relevant des méthodes particulières de recherche XE "méthodes particulières de recherche:Belgique" , le contrôle a posteriori de leur mise en œuvre. Il s’agit plus précisément des observations XE "observations"  et des infiltrations XE "infiltrations"  (parfois appelées « enquêtes discrètes XE "enquêtes discrètes"  »). Ce contrôle à l’issue de l’enquête est exercé par une juridiction spécialisée, la chambre des mises en accusation de la cour d’appel.

Pourtant, lorsque ces actes sont accomplis en Belgique sur demande d’une autorité judiciaire étrangère, ce contrôle de la régularité des méthodes particulières de recherche n’est pas applicable, selon une circulaire du Collège des procureurs généraux. Cette position se fonde sur le champ d’application de l’article 235ter, § 1er, C.i.cr. qui prévoit ce contrôle avant la citation directe par le ministère public ou le règlement de la procédure, soit des hypothèses étrangères à l’exécution d’une commission rogatoire.

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 Pour un examen de certaines « pistes » à l’étude, voy. J. de Codt, « Nous prendrons quand même cette colline », J.T., 2015, p. 119.
 À propos de la preuve sous cet angle, devant le juge du fond, voy. H.-D Bosly, D. Vandermeersch et M.A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, 6ème éd., La Charte, 2010, pp. 989 et suivantes.
 Article 128 C.i.cr. Selon la Cour de cassation, paraissant ici modifier sa position par rapport au degré – moindre – d’exigence requis jusqu’alors, il faut entendre par « des charges suffisantes de culpabilité, (…) des charges contrôlées et si sérieuses que, dès à présent, (la) condamnation apparaisse comme vraisemblable, les charges devant être entendues comme l’ensemble des éléments recueillis au terme de l’instruction » (Cass., 27 juin 2007, P.05.1685.F, Pas., 2007, p. 1348 ; Rev.dr.pén.crim., 2008, p. 69).
 Article 61bis C.i.cr.
 Article 46ter, § 1er, alinéa 1er, C.i.cr.
 Article 46quater, § 1er, alinéa 1er, C.i.cr.
 Article 46quinquies, § 1er, alinéa 1er, C.i.cr.
 Article 47ter, § 1er, alinéa 2, C.i.cr.
 Article 56bis, alinéas 2 et 3, C.i.cr.
 Article 90ter, § 1er, alinéa 1er, C.i.cr.
 Article 86bis, § 2, C.i.cr.,
 Elle constitue tout de même également le préalable nécessaire à toute décision de placement en détention préventive ou imposant des conditions au titre d’une alternative à une telle détention.
 Article 3 de la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive.
 Article 16, § 5, de la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive.
 Article 35, § 2 (renvoyant à l’article 16, § 5), de la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive.
 Article 91, alinéa 1er, C.i.cr.
 Par exemple : article 28bis, § 1er, C.i.cr.
 Par exemple : article 22 C.i.cr.
 Par exemple : article 27 C.i.cr.
 En violation donc de l’article 1erbis de la loi du 7 juin 1969 fixant le temps pendant lequel il ne peut être procédé à des perquisitions ou des visites domiciliaires.
 Cass., 12 janvier 2000, J.T., 2001, p. 489.
 C’est nous qui soulignons. Une telle atteinte sera nécessairement présente dans l’hypothèse d’une perquisition irrégulière.
 Cass., 21 novembre 2006, P.06.0806.N. Voy. également Cass., 31 octobre 2006, P.06.1016.N ; T.Strafr., 2007, 53, note F. Schuermans ; Cass., 20 septembre 2006, J.T., 2006, p. 741, note O. Klees ; Cass., 8 novembre 2005, P.05.1106.N ; Cass., 23 mars 2004, P.04.0012.N ; Cass., 14 octobre 2003, P.03.0762.N ; Rev.dr.pén.crim., 2004, p. 617, concl. Av. gén. De Swaef ; T.Strafr., 2004, p. 129, note Ph. Traest, R.A.B.G., 2004, p. 333 note F. Schuermans, R.C.J.B., 2004, p. 405, note F. Kuty.
 Au sujet des différentes conceptions de cette problématique, voy. J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, Bruxelles, Larcier, 2006,, pp. 150 et s., spéc. p. 158, s’agissant de l’approche pragmatique.
 Cass., 4 décembre 2007, P.07.1302.N.
 Illustrant la première de ces hypothèses (lorsque la formalité – en l’espèce il s’agit d’une obligation de s’abstenir – est prescrite à peine de nullité), voy. l’article 463, alinéa 1er, du Code des impôts sur les revenus 1992.
 Cass., 9 mai 2007, P.07.0056.F, J.T., 2007, p. 526, note L. Kennes, « Le secret professionnel de l’avocat ». Ecartant un procès-verbal d’audition d’un avocat et des auditions de notaires en raison d’une violation du secret professionnel (mais sans procéder à l’examen requis par la Cour de cassation) et non d’une atteinte en résultant aux droits de la défense : Liège (mis.acc.), 10 décembre 2007, J.L.M.B., 2008, pp. 1419 et s., concl. M.P.
 Si les professionnels en question sont consultés par le prévenu dans le cadre de la défense de ses intérêts en justice, par exemple en qualité de conseillers techniques, la conclusion devrait sans doute être différente.
 J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », J.T., 2008, pp. 650 et s., spéc. p. 651.
 Idem.
 Idem, p. 652.
 Idem, pp. 652-653. Est également rattachée à une telle transgression, menant à la nullité, l’hypothèse évoquée ci-avant, de la perquisition et de la saisie de pièces couvertes par le secret professionnel de l’avocat, soit une valeur qu’a entendu protéger le législateur (et, oserions-nous préciser, qui est liée à l’exercice effectif des droits de la défense et du droit à un procès équitable) : Cass., 9 mai 2007, op.cit.
 Idem, p. 653.
 Idem, p. 653.
 Cass., 30 avril 2014, P.13.1869.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 834 et s., note F. Lugentz ; J.T., 2014, pp. 351 et s., note ; J.L.M.B., 2014, pp. 1364, note M.A. Beernaert.
 J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », op.cit., p. 653. Est-ce à bon escient toutefois qu’est rattaché à cette catégorie, le cas de la perquisition menée dans les locaux utilisés par une personne dépositaire du secret professionnel en l’absence du représentant de l’ordre dont elle relève ? On rappellera en effet que semblable procédure associant à la perquisition le membre de l’ordre professionnel concerné relève d’un simple usage, au mieux d’une directive résultant d’une circulaire des procureurs généraux, soit des bases dont il est difficile de déduire l’existence d’une règle imposant des formes et tandis que le juge d’instruction n’est en tout état de cause pas tenu par les circulaires précitées.
 Cour eur. D.H., 1er juin 2010, Gäfgen c. Allemagne, § 162.
 Cour eur. D.H., 28 juillet 2009, Lee Davies c. Belgique, spéc. §§ 52 et 53, Rev.dr.pén.crim., 2010, pp. 324 et s., note N. Colette-Basecqz.
 C.const., arrêt n° 158/2010, du 22 décembre 2010, C.const., arrêt n° 139/2011, du 27 juillet 2011 (décisions rendues en matière de fouille irrégulière), F. Schuermans, « Na Straatsburg betonneert nu ook Grondwettelik Hof de Antigoon-rechtspraak », R.A.J.B., 2011, pp. 580 et s.).
 A propos de cette matière de la preuve légalement réglementée, plus précisément dans le domaine de la circulation routière (alcoolémie au volant et infractions aux règles qui limitent la vitesse) voy. A. t’Kint, « La preuve légale en matière de circulation routière et la Cour de cassation », J.T., 2013, pp. 205 et suivantes.
 Idem., p. 206, spéc. n° 7.
 J. de Codt, « Preuves criminalistiques et vérité judiciaire », J.T., 2005, pp. 205 et s., n° 12. Voy. également J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », op.cit., p. 651.
 Cass., 25 mai 2005, P.05.0672.F, J.T., 2005, pp. 481-482, note ; Cass., 20 décembre 2000, P.00.1171.F, Pas., n° 711.
 Loi du 24 octobre 2013 modifiant le Titre préliminaire du Code de procédure pénale en ce qui concerne les nullités, M.B., 12 novembre 2013 (et erratum, M.B., 20 mai 2014).
 A propos de ces dernières, voy. D. Vandermeersch, « La jurisprudence Antigoon : évolution, remise en question et perspective de consécration légale », in Actualités en droit pénal, Bruxelles, Bruylant, 2013, pp. 50 et suivantes.
 J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 262-263, et les références aux travaux préparatoires de la loi sur ce point.
 Cass., 14 mai 2014, P.14.0186.F, concl. av.gén. D. Vandermeersch, J.T., 2014, pp. 390-391 ; Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 953 et s.
 J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., p. 264. Voy. également D. Vandermeersch, « La jurisprudence Antigoon : évolution, remise en question et perspective de consécration légale », in Actualités en droit pénal, Bruxelles, Bruylant, 2013, pp. 55 et s.
 Bruxelles (mis.acc.), 22 janvier 2014, inédit.
 Liège (6ème ch.), 19 février 2014, J.L.M.B., 2014, pp. 1003-1004. Toutefois, dans cette affaire, la violation d’une forme jugée substantielle ne concernait pas l’obtention de la preuve. C’est en réalité la qualité de juge d’instruction du magistrat qui avait dirigé l’enquête qui était douteuse. On peut dès lors se demander si le raisonnement de la cour d’appel est ici pertinent. Etrangère à l’administration de la preuve, la forme violée aurait, à notre avis, pu mener au constat de la nullité des devoirs accomplis par un magistrat incompétent, nonobstant l’entrée en vigueur de la loi du 24 octobre 2013 (voy. infra). En tout état de cause, cet arrêt a cependant été cassé, mais sans que la décision de la Cour de cassation tranche pour autant la question de l’éventuelle survie de la notion de forme substantielle tenant à l’organisation des cours et tribunaux et celle des conséquences de sa violation : Cass., 4 mars 2015, P.14.1796.F.
 À propos de cette affaire, de son contexte et des positions successivement abordées par les juridictions d’instruction, la Cour de cassation et, à nouveau, la chambre des mises en accusation, voy. A. Masset, « Le régime des nullités en procédure pénale », in A. Jacobs et A. Masset (dir.), Actualités de droit pénal et de procédure pénale, C.U.P., Bruxelles, Larcier, 2014, pp. 111 et suivantes.
 Loi portant création d'un Organe central pour la Saisie et la Confiscation et portant des dispositions sur la gestion à valeur [constante] des biens saisis et sur l'exécution de certaines sanctions patrimoniales.
 Article 6, § 2, de cette loi.
 J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », op.cit., p. 651.
 Idem.
 « S'il existe des indices sérieux et concrets que la personne soupçonnée a obtenu un avantage patrimonial au sens des articles 42, 3°, 43bis ou 43quater , du Code pénal et que les choses qui matérialisent cet avantage patrimonial ne peuvent pas ou ne peuvent plus être retrouvées en tant que telles dans le patrimoine de la personne soupçonnée, le procureur du Roi (et le juge d’instruction) peut saisir d'autres choses qui se trouvent dans le patrimoine de la personne soupçonnée à concurrence du montant du produit supposé de l'infraction. Dans son apostille, le procureur du Roi (ou le juge d’instruction) indique l'estimation de ce montant et signale les indices sérieux et concrets motivant la saisie ».
 Remarquons que la position de la section néerlandaise de la Cour n’est pas la même : elle examina la régularité de cette saisie en utilisant les trois critères issus de la jurisprudence depuis l’arrêt du 14 octobre 2003 (Antigone) (voy. infra).
 Cass., 11 janvier 2012, P.11.1411.F, J.T., 2012, p. 267 ; Rev.dr.pén.crim., 2012, pp. 923 et s. Au sujet de cet arrêt, voy. O. Klees, « Quand la Cour de cassation met les points sur les “i“ en matière de saisie pénale immobilière par équivalent », note sous Cass., 11 janvier 2012, J.T., 2012, pp. 267 et suivantes ; F. Lugentz, « Saisie et confiscation par équivalent d’avantages patrimoniaux tirés directement des infractions et d’immeubles : pour un régime enfin cohérent ? », Rev.dr.pén.crim., 2012, pp. 836 et s.
 Observons qu’il y va d’une exception à la règle selon laquelle, en matière de saisies, sauf lorsque la loi en décide autrement, les formes ne sont ni prescrites à peine de nullité, ni substantielles (Cass., 10 mars 2004, P.03.1233.F ; Cass., 8 janvier 1988, Pas., 1988, I, p. 551 ; Bruxelles (mis. acc.), 21 décembre 2005, inédit, réf. n° 2955).
 Liège (6ème ch.), 19 février 2014, J.L.M.B., 2014, p. 1004.
 Cass., 4 mars 2015, P.14.1796.F.
 A propos de ces hypothèses, voy. J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 255-256 ; D. de Beco, « Les actes d’instruction prescrits à peine de nullité », in D. Vandermeersch et autres, La théorie des nullités en droit pénal, Coll. Jeune barreau de Charleroi, Limal, Anthemis, 2014, pp. 127 et suivantes.
 Au sujet de ces causes de nullité d’actes de procédure, voy. B. Dejemeppe, « L’emploi des langues dans la justice pénale après la sixième réforme de l’Etat et quelques autres questions », in D. Vandermeersch et autres, La théorie des nullités en droit pénal, Coll. Jeune barreau de Charleroi, Limal, Anthemis, 2014, pp. 149 et suivantes.
 L’article 407 s’applique aux interventions d’experts, de témoins ou d’interprètes devant les juridictions du fond (à ce sujet, semblant appliquer cette disposition à l’instruction menée par le juge d’instruction, voy. J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 77, qui étudie cette disposition dans la partie de l’ouvrage consacrée à l’instruction ; l’auteur précisera toutefois ailleurs que « l’instruction en question est uniquement celle qui se déroule à l’audience publique de la juridiction de jugement. Ce chapitre ne concerne pas le droit de la preuve telle qu’elle s’élabore au stade de l’information ou de l’instruction préparatoires » : J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », Rev.dr.pén.crim., 2014, p. 249).
On peut se demander, dès lors, quelle serait la conséquence de l’omission du serment dans le chef des intéressés, durant l’instruction préparatoire : les devoirs ensuite accomplis encourent-ils la même sanction ? La Cour de cassation a tranché dans ce sens, sur la base de l’article 44 C.i.cr. – qui est pourtant muet à propos de la sanction de l’omission du serment, tandis qu’il ne concerne que les expertises médico-légales – , mais, il est vrai, bien avant l’arrêt du 14 octobre 2003 et la loi du 24 octobre 2013 : Cass., 17 novembre 1965, Pas., 1966, I, pp. 366 et suivantes (« est entaché de nullité le rapport de l’expert, commis par le juge d’instruction, qui se fonde sur des constatations faites par cet expert, à la demande d’un tiers, antérieurement à la prestation du serment légal »). Mais dans la mesure où l’article 407 précité a trait, notamment, à la couverture de la nullité qui affecte le serment des experts, sauf à mettre à mal la cohérence des textes (et du législateur lui-même) comment pourrait-on considérer que l’omission dudit serment ne serait pas de nature à entraîner la nullité de l’expertise ?
 Voy. l'article 8 de la loi du 14 février 2014 relative à la procédure devant la Cour de cassation en matière pénale, M.B., 27 février 2014 (cette abrogation n’a cependant pas eu l’occasion d’entrer en vigueur, puisque, avant la date visée à l’article 50 de la loi du 14 février 2014, l’article 11 de la loi du 19 décembre 2014 est entré en vigueur).
 G.-F. Raneri, « La réforme de la procédure en cassation en matière pénale – La proposition 2012 et son cheminement », in Cour de cassation de Belgique – Rapport annuel 2013, Bruxelles, éd. Moniteur belge, 2014, p. 140.
 M.B., 29 décembre 2014.
 M.B., 1er juillet 2010.
 À propos de cette saisie et de cette procédure de référé pénal particulière, voy. M. Gratia, note sous trib.trav. Hasselt (réf.), 7 novembre 2013, Dr.pén.entr., 2014/1, pp. 61 et suivantes ; J.C. Heirman et G. Van de Mosselaer, note sous trib.trav. Hasselt (réf.), 14 novembre 2012, Dr.pén.entr., 2013/1, pp. 63 et suivantes, spéc. pp. 65 et suivantes. En jurisprudence, outre les décisions précitées, voy. Trib.trav.Charleroi (réf.), 2 décembre 2013, Dr.pén.entr., 2014/1, pp. 59 et suivantes, note Ch. E. Clesse.
 Ce recours à des déclarations ou aveux consentis en violation des formes prévues par la loi, pour prononcer la condamnation de tiers, est cependant susceptible d’être exclu sur la base du droit à un procès équitable, tel que l’interprète la Cour européenne des droits de l’homme (voy. Cass., 5 septembre 2012, P.12.0418.F, Rev.dr.pén.crim. 2013, pp. 51 et suivantes, concl. av.gén. D. Vandermeersch).
 Mais si le législateur, de lege feranda, ne prévoit pas que les interrogatoires réalisés de manière irrégulière à cet égard seront purement et simplement annulés, il y aura lieu, lorsque la défense invoque leur annulation ou leur mise à l’écart, de les soumettre aux deux autres critères visés par l’article 32 TPCPP et singulièrement celui qui commande le respect du droit à un procès équitable.
 Ainsi, voy. les dispositions des articles 35bis, alinéa 1er, et 61quinquies, § 2, alinéa 2, C.i.cr., à propos, respectivement, de certaines formes à observer en matière de saisie immobilière et du délai dans lequel le juge d’instruction est tenu de rendre sa décision lorsqu’il est saisi d’une requête en vue de l’accomplissement de devoirs complémentaires.
 Ainsi, voy. Cass., 8 janvier 2014, P.13.1935.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, p. 680, concl. av.gén. D. Vandermeersch ; F. Lugentz, « La sanction de l’irrégularité de la preuve en matière pénale après la loi du 24 octobre 2013, J.T., 2015, p. 190, spéc. n° 15.
 Cass., 22 avril 2015, P.14.1462.F, concl. av.gén. D. Vandermeersch.
 Cour eur.d.h., 14 octobre 2010, Brusco c. France, §§ 46, 50 à 52, J.L.M.B., 2011, pp. 1692 et s., obs. T. Decaigny. ; Cour eur. d.h., 25 février 1993, Funke c. France, § 44, cité par l’av.gén. D. Vandermeersch, concl. avant Cass., 19 juin 2013, P.12.1150.F, Rev.dr.pén.crim., 2013, pp. 1021 et s. ; J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., p. 259. A propos du droit au silence et de ses implications pratiques pour les autorités judiciaires, voy. J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, Bruxelles, Larcier, 2006, pp. 91 et s., spéc. p. 94 et les références citées (note 256) à propos de l’interdiction d’interroger un suspect sous serment, notamment s’il est entendu à l’étranger sur demande d’entraide judiciaire.
 A. Dirkx, « La CBFA, les infractions à la législation financière et la sanction par les amendes administratives », in R. Verstraeten, O. Klees et autres, Le droit pénal financier en marche – Het financieel strafrecht in opmars, Anthemis et Intersentia, Louvain-la-Neuve et Anvers, 2009, p. 319, n° 81.
 H.-D Bosly, D. Vandermeersch et M.A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, 6ème éd., La Charte, 2010, pp. 28 et 30 spéc. les notes n° 103 et 115.
 Bruxelles (11ème ch.), 21 mai 2012, Dr.pén.entr., 2012/3, pp. 143 et s., spéc. pp. 150 et s., note A. Lecocq, P. Proesmans et N. Van der Eecken, « Arrêt Citibank : la protection du consommateur par le biais du droit pénal ».
 Cass., 19 juin 2013, P.12.1150.F, concl. av.gén. D. Vandermeersch, Rev.dr.pén.crim., 2013, pp. 1021 et s.
 Corr. Bruxelles (49ème ch.), 30 et 31 mars 2006, inédit, affaire dite Pineau-Valencienne et consorts, feuillet 159.
 Corr. Liège (13ème ch.), 13 septembre 2003, J.L.M.B., 2003, p. 1548 (affaire dite de la Smap). Quant à la sanction de semblable irrégularité – écartement des seules pièces affectées ou irrecevabilité des poursuites – elle dépendra des conséquences, dans chaque cas d’espèce, de la violation du droit au silence. Parfois, en effet, d’autres éléments de preuve pourront avoir été collectés indépendamment de ceux affectés par l’irrégularité. Le tribunal correctionnel de Liège a procédé à une analyse fine des conséquences de la violation, qu’il avait relevée, du droit au silence.
 Il s’agit en réalité plus exactement d’une violation du droit au silence, lui-même composante des droits de la défense (Cass., 13 mai 1986, Pas., 1986, I, p. 1107, Rev.dr pén crim., 1986, p. 905).
 Bruxelles (mis.acc.), 22 octobre 2008, réf. 3747, inédit. Dans le même sens : Corr. Bruxelles (49ème ch.), 28 juin 2012, réf. 5348, inédit (« En l'espèce, l'utilisation dans la présente procédure de l'audition de Monsieur O. du 29 mars 2000, faite sous serment, viole son droit au silence et partant, son droit à bénéficier d'un procès équitable. Cependant, cette seule irrégularité ne compromet pas, de manière irréparable, le droit de ce prévenu à un procès équitable, une réparation adéquate consistant à écarter des débats la pièce susmentionnée à son égard ainsi que les éléments de preuve obtenus grâce à elle »).
 Corr. Bruxelles (54ème ch.bis), 16 février 2006, inédit, réf. 1257.
 La commission rogatoire du juge d’instruction belge avait été exécutée en France avant la modification de l’article 153 du Code de procédure pénale français, modifié par la loi du 9 mars 2004 (dite loi PERBEN), dont le texte dispose dorénavant que « l’obligation de prêter serment et de déposer n’est pas applicable aux personnes gardées à vue en application des dispositions de l’article 154 ».
 Bruxelles (14ème ch.), 6 mai 2013, J.L.M.B., 2014, pp. 406 et s., obs. O. Michiels et G. Falque, « Les éléments de preuve recueillis à l’étranger : essai de synthèse ».
 Corr. Bruxelles (49ème ch.), 28 juin 2012, réf. 5348, inédit et Corr. Liège (13ème ch.), 13 septembre 2003, J.L.M.B., 2003, p. 1548.
 Sur cette distinction et ses effets, voy. F. Lugentz, « La sanction de l’irrégularité de la preuve en matière pénale après la loi du 24 octobre 2013, J.T., 2015, pp. 186-187, spéc. n° 6
 Cass., 2 avril 2008, P.07.1744.F J.T., 2008, p. 390 ; voy. aussi la note : F. Kuty, « « Le droit au silence, les investigations de l’administration fiscale et l’enquête pénale », J.T., 2008, pp. 386-389.
 Précisons toutefois que la règle imposant à la personne faisant l’objet d’une action disciplinaire de collaborer à l’enquête semble mise à mal par une décision de la Cour constitutionnelle : C.A., 25 janvier 2001, arrêt n° 4/2001. Voyez également J. Van Droogbroeck, « La compatibilité entre l’obligation de collaborer dans les affaires disciplinaires et le secret professionnel et le droit de défense de l’expert-comptable et du conseil fiscal », Revue de l’Institut des Experts-comptables et des Conseils fiscaux, 12-25 avril 2004, pp. 8/2 et s. ; G.A. Dal et J. Stevens, « Les avocats et la prévention du blanchiment de capitaux », J.T., 2004, p. 496 et note 105.
 Cass., 29 novembre 2011, P.11.0113.N, concl. M.P.
 Cass., 12 septembre 2007, P.07.0942.F ; Cass., 21 mai 2003, P.03.0439.F.
 Cass., 4 mai 2010, P.09.1674.N.
 Cass., 1er juillet 2005, P.05.0725.F ; J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 49. Voy. également Cass., 25 février 2009, P.08.1818.F, Rev.dr.pén.crim., 2009, p. 743.
 H.-D Bosly, D. Vandermeersch et M.A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, 6ème éd., La Charte, 2010, p. 557.
 Idem.
 Cass., 4 mai 2010, P.09.1674.N : « le juge ne peut fonder sa conviction sur ces (…) éléments sans violer les droits (à un procès équitable, de la défense et à l'égalité des armes) s'il ne permet pas au prévenu de les examiner ou de les faire examiner ».
 Anvers, 12 novembre 2009, T.Strafr., 2010, p. 289.
 H.-D Bosly, D. Vandermeersch et M.A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, op.cit., p. 1031, et la jurisprudence notamment de la Cour européenne des droits de l’homme citée. Les auteurs précisent que les déclarations sous anonymat partiel, elles, peuvent valoir à titre de preuve, indépendamment d’éléments les corroborant.
 Av.gén. D. Vandermeersch, concl. avant Cass., 4 janvier 2006, P.05.1417.F.
 Cass., 12 février 2002, P.01.1534.N, T. Strafr., 2003, p. 200.
 Cass., 4 janvier 2006, P.05.1417.F, concl. av. gén. D. Vandermeersch, J.T., 2006, p. 46. Voyez également le commentaire de cette décision : L. Kennes, « Le point sur la perquisition », J.T., 2006, pp. 505-506.
 A propos de cette composante du droit à un procès équitable, voy. J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 259 et suivantes ; P. Monville et D. Holzapfel, « La question des nullités, Salduz et mandat d’arrêt », in D. Vandermeersch et autres, La théorie des nullités en droit pénal, Coll. Jeune barreau de Charleroi, Limal, Anthemis, 2014, pp. 37 et suivantes. ; D. Vandermeersch, « La jurisprudence Antigoon : évolution, remise en question et perspective de consécration légale », in Actualités en droit pénal, coll. UB³, Bruxelles, Bruylant, 2013, pp. 21 et suivantes.
 H.-D Bosly, D. Vandermeersch et M.A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, 6ème éd., La Charte, 2010, pp. 28 et 30 spéc. les notes n° 103 et 115.
 L’actualité judiciaire tend pourtant et malheureusement à montrer que cette règle est très largement ignorée…
 Cass., 7 mars 2007, P.07.0259.F, Rev.dr.pén.crim., 2007, p. 626.
 Cass., 28 novembre 2006, P.06.0863.N ; Cass., 16 juin 2004, J.L.M.B., 2004, p. 1137 ; Rev.dr.pén.crim., 2005, p. 106.
 Cass., 11 juin 2013, P .13.0428.N.
 Bruxelles (11ème ch.), 21 mai 2012, Dr.pén.entr., 2012/3, pp. 143 et suivantes, spéc. pp. 150 et suivantes, note A. Lecocq, P. Proesmans et N. Van der Eecken, « Arrêt Citibank : la protection du consommateur par le biais du droit pénal ». La Cour de cassation a rejeté le pourvoi du ministère public contre cet arrêt, pourvoi qui critiquait notamment cette motivation (Cass., 19 juin 2013, P.12.1150.F, concl. av.gén. D. Vandermeersch, Rev.dr.pén.crim., 2013, pp. 1021 et suivantes).
 Ibidem.
 Mais non le conseiller technique, désigné par une partie au procès, ministère public ou sujet de l’action publique : Cass., 10 septembre 2014, P.14.0205.F, Rev.dr.pén.crim., 2015, pp. 96 et suivantes.
 Cass., 30 octobre 2013, P.13.1403.F, J.L.M.B., 2014, pp. 394 et s., obs. F. Koning, « La présomption d’innocence et le devoir d’impartialité, simples sujets de colloque ? ». La Cour de cassation ajoute toutefois, examinant un autre moyen, que « la chambre des mises en accusation a le pouvoir, après avoir annulé un devoir d’enquête, de tenir pour réguliers les actes ultérieurs dont elle décide, par une appréciation souveraine, qu’ils n’en sont pas la suite nécessaire ». On pourrait dès lors comprendre cette décision comme exigeant, en vue du maintien dans le dossier de la procédure de certains actes accomplis à l’étranger ensuite d’une demande d’entraide en partie annulée, que lesdits actes ne présentent pas de lien avec cette demande (ou sa partie) qui a été annulée. Voy. également, en dehors de la matière de l’entraide judiciaire internationale : Cass., 18 juin 2003, P.03.0542.F, n° 360, concl. av.gén. R. Loop.
 Bruxelles (12ème ch.), 10 décembre 2010, J.T., 2011, pp. 54 et suivantes ; J.L.M.B., 2011,p p. 129 et suivantes.
 Corr.Bruxelles (49ème ch.), 8 décembre 2009, J.T., 2010, p. 6 ; J.L.M.B., 2010, p. 60.
 Cass., 31 mai 2011, P.13.2037.F, Pas., n° 370, concl. av.gén. Genicot., J.L.M.B., pp. 1524 et suivantes, note A. De Nauw, « L’irrecevabilité des poursuites en tant que sanction de l’atteinte du droit du prévenu à un procès équitable », J.T., 2011, pp. 583 et suivantes, note M.A. Beernaert, « Dénouement dans la saga KB Lux ».
 Bruxelles (12ème ch.), 10 décembre 2010, op.cit.
 J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », J.T., 2008, pp. 650 et suivantes., spéc. p. 652 et les références citées par l’auteur : Cour eur.D.H., 1er mars 2007, Heglas c. république tchèque , §§ 86 et 87 ; Cour eur.D.H., 11 juillet 2006, Jalloh c. Allemagne, § 97.
 J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., p. 257.
 Cass., 30 avril 2014, P.13.1869.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 834 et s., note F. Lugentz ; J.T., 2014, pp. 351 et s., note ; J.L.M.B., 2014, pp. 1364, note M.A. Beernaert.
 C.const., 28 mars 2013, arrêt n° 49/2013, spéc. B.9.2, Rev.dr.pén.crim., 2013, pp. 966 et suivantes.
 J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., p. 258.
 Cour eur.D.H., 9 décembre 2004, Van Rossem c. Belgique, spéc. §§ 44, 46, 47, 48 et 50 ; Cass., 11 janvier 2006, P.051371.F, J.T., 2006, p. 106, note ; J.L.M.B., 2006, p. 588, obs. A. Jacobs. Voy. également Cass., 24 avril 2012, P.12.0064.N, Dr.pén.entr., 2012/4, pp. 277 et s., note.
 Bruxelles (12ème ch.), 10 décembre 2010, J.T., 2011, pp. 54 et s. Le pourvoi en cassation contre cet arrêt a été rejeté (Cass., 31 mai 2011, P.10.2037.F, Pas., n° 370, concl. av.gén. Genicot., J.L.M.B., pp. 1524 et s., note A. De Nauw, « L’irrecevabilité des poursuites en tant que sanction de l’atteinte du droit du prévenu à un procès équitable », J.T., 2011, pp. 583 et s., note M.A. Beernaert, « Dénouement dans la saga KBLux ».).
 C.arb., 24 juin 1998, arrêt n° 74/98, spéc. B.6, J.L.M.B., 1998, pp. 1280 et s., J.T., 1998, p. 551. Sur cette question, voy. notamment H.-D., Bosly, D. Vandermeersch, M.A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, op.cit., pp. 643 et s. Cass., 19 février 2003, J.T., 2003, p. 464, Rev.dr.pén.crim., 2004, pp. 126 et s., note A. Fettweis ; Cass., 13 novembre 2012, P.12.1082.N, concl. av.gén. Duinslager.
 On a toutefois vu que la Cour de cassation a très considérablement réduit la portée de cette circonstance en termes de sanction d’une violation en découlant du droit au silence (Cass., 2 avril 2008, P.07.1744.F J.T., 2008, p. 390).
 J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », op.cit., p. 653.
 A tout le moins si la Cour de cassation devait entériner l’opinion, justifiée selon nous au regard des travaux préparatoires de la loi du 24 octobre 2013, selon laquelle, désormais, les seules nullités admises en matière d’administration de la preuve sont celles visées à l’article 32 TPCPP.
 J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », op.cit., p. 653.
 M.B., 27 avril 2005.
 Cass., 6 février 2008, Rev.dr.pén.crim., 2008, pp. 802 et s., note F. Lugentz, R.W., 2008-09, p. 1727, note B. De Smet.
 J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., p. 258, et les références, par l’auteur, à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
 Pour d’autres prévenus, impliqués aux termes de déclarations qui ne pouvaient être retenues contre leur auteur, il n’est pas certain que le grief soulevé par ce dernier puisse également être invoqué (Cass., 27 juin 2007, P.07.0333.F – précisions toutefois que cet arrêt a été retiré, après la réouverture de la procédure, sur la base de l’article 442bis du Code d’instruction criminelle : Cass., 11 décembre 2013, P.13.1150.F, P13.1151.F, P.13.1152.F et P.13.1153.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 318 et s., concl. av. gén. D. Vandermeersch).
 J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., p. 259 ; J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », op.cit., p. 653.
 J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., p. 258.
 Cass., 30 avril 2014, P.13.1869.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 834 et suivantes, note F. Lugentz ; J.T., 2014, pp. 351 et suivantes, note ; J.L.M.B., 2014, pp. 1364 et suivantes, note M.A. Beernaert.
 Corr. Bruxelles (54ème ch.bis), 16 février 2006, inédit, réf. 1257.
 Circonstance qui aurait permis au tribunal de faire l’économie de l’analyse, conformément au raisonnement de la Cour de cassation, aux termes de l’arrêt précité du 27 juin 2007 (Cass., 27 juin 2007, P.07.0333.F, mais qui a été retiré, après la réouverture de la procédure, sur la base de l’article 442bis du Code d’instruction criminelle : Cass., 11 décembre 2013, P.13.1150.F, P13.1151.F, P.13.1152.F et P.13.1153.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 318 et s., concl. av. gén. D. Vandermeersch).
 J. Rayroud, M. Turk, F. Lugentz, L’entraide pénale internationale en Suisse, en Belgique et au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 2014, à paraître.
 J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », op.cit., p. 653.
 Idem.
 Idem.
 Cass., 24 avril 2013, P.12.1919.F, concl. contraires av. gén. D. Vandermeersch, Rev.dr.pén.crim., 2013, pp. 998 et s., note Ch. De Valkeneer. : « De la circonstance qu’un délit de droit commun a été commis en même temps qu’une infraction aux lois sociales ou à l’une quelconque des autres lois particulières prévoyant également l’intervention du juge de police, il ne se déduit pas que ce magistrat, habilité spécialement par lesdites législations pour les seuls délits qu’elles visent, verrait sa compétence d’autorisation étendue aux infractions de droit commun connexes auxdits délits ou indivisibles avec ceux-ci. L’illégalité dénoncée par le moyen a pour objet non pas une visite domiciliaire sans mandat mais une telle visite réalisée avec l’autorisation d’un juge non habilité par la loi. Substantielle, touchant à l’organisation des cours et tribunaux au point de vue de la répartition de leurs attributions respectives, l’irrégularité dénoncée à bon droit par les demandeurs n’est pas de celles que le juge pourrait refuser de sanctionner au motif qu’aucun texte ne commine la nullité, que la preuve reste fiable ou que son utilisation ne compromet pas le caractère équitable du procès ».
 Cass., 4 mars 2015, P.14.1796.F.
 Voy. ainsi Bruxelles (mis.acc.), 5 février 2014, J.L.M.B., 2014, pp. 987 et s., spéc. p. 990.
 Voy. notamment Cour eur.D.H., 28 octobre 2014, Panju c. Belgique, § 30.
 Ibidem, § 31.
 D. Vandermeersch, concl. avant Cass., 15 septembre 2010, P.10.0572.F, J.T., 2010, p. 592, cité par la Cour européenne, aux termes de l’arrêt précité. Sur cette question, voy. notamment N. Van der Eecken, « L’irrecevabilité de l’action publique en raison du dépassement du délai raisonnable », Rev.dr.pén.crim., 2011, note sous C.const., 29 juillet 2010, pp. 179 et suivantes ; D. Vandermeersch, « le contrôle et la sanction du dépassement du délai raisonnable aux différents stades du procès pénal, Rev.dr.pén.crim., 2010, pp. 980 et suivantes.
 Illustrant ce raisonnement et analysant la distinction entre les différentes situations nées d’un constat du dépassement du délai raisonnable, voy. Liège (mis ;acc.), 15 juin 2011, J.L.M.B., 2012, p. 468.
 Cass., 15 septembre 2010, P.10.0572.F, concl. av.gén. D. Vandermeersch, J.T., 2010, p. 592. Voy. également Cass., 28 mai 2008, P.08.0216.F, concl. av.gén. D. Vandermeersch.
 Liège (mis.acc.), 31 octobre 2011, J.L.M.B., 2012, p. 474.
 A propos de la sanction des irrégularités en matière de visites domiciliaires et de perquisitions, voy. notamment J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, op.cit., pp. 54 et suivantes.
 Nous n’évoquons pas les hypothèses – relevant de la police administrative – des incendies, inondations, catastrophes, sinistres, menaces pour la vie ou l’intégrité physique des personne visées à l’article 27 de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police, y compris en-dehors de l’appel ou consentement de l’occupant (article 27, alinéa 1er, 2°). Les recherches y sont étrangères à la poursuite d’infractions (art. 27, alinéa 3). Dans ce cas, la Cour de cassation a confirmé que l’entrée des policiers dans les lieux n’avait pas à être soumise à un consentement préalable de l’occupant de l’immeuble (Cass., 10 juin 2009, Pas., 2009, n° 393).
 M.B., 27 avril 2005.
 Cour eur.D.H., 9 décembre 2004, Van Rossem c. Belgique, spéc. §§ 44, 46, 47, 48 et 50 ; Cass., 11 janvier 2006, P.05.1371.F, J.T., 2006, p. 106, note ; J.L.M.B., 2006, p. 588, obs. A. Jacobs. Voy. également Cass., 24 avril 2012, P.12.0064.N, Dr.pén.entr., 2012/4, pp. 277 et s., note.
 Cass., 11 janvier 2006, op.cit. ; Cass., 12 février 2013, P.12.0785.N, Pas., 2013, n° 99.
 Il n’y a en effet alors aucune délégation, puisque le juge d’instruction exerce lui-même ses prérogatives.
 Cass., 24 avril 2012, P.12.0064.N, Dr.pén.entr., 2012/4, p. 278.
 J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », op.cit., p. 653.
 Cass., 24 avril 2012, P.12.0064.N, Dr.pén.entr, op.cit., p. 278 : « La présence du bâtonnier ou d'un membre du Conseil de l'ordre qu'il a désigné, lors d'une perquisition dans le cabinet d'un avocat, constitue un usage constant ».
 Liège (mis. acc.), 26 février 2004, Journal des Procès, 2004, n° 479, p.19.
 Pour les principales catégories de saisies, relatives à certaines infractions, et soumises à des règles particulières et pour la synthèse de ces dispositions, voy. D. Vandermeersch et F. Lugentz, v° « Saisie et confiscation en matière pénale », in R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2015, pp. 112 et suivantes (selon le type d’infraction qui justifie la saisie) et pp. 130 et suivantes (selon les formes particulières applicables à la saisie de certaines choses) ; J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, op.cit., pp. 64 et suivantes. A propos de certaines difficultés pratiques susceptibles d’être rencontrées lors du contrôle de la régularité de certaines saisies, voy. F. Lugentz, « La sanction de l’irrégularité de la preuve en matière pénale après la loi du 24 octobre 2013 », J.T., 2015, pp. 187-188, spéc. n° 8 à n° 10.
 Voy. M. De Rue, Le Code pénal social. Analyse des lois des 2 et 6 juin 2010, Les dossiers du journal des Tribunaux n° 86, Bruxelles, Larcier, 2012, pp. 39 à 48.
 M.B., 1er juillet 2010.
 À propos de cette saisie et de cette procédure de référé pénal particulière, voy. M. Gratia, note sous trib.trav. Hasselt (réf.), 7 novembre 2013, Dr.pén.entr., 2014/1, pp. 61 et suivantes ; J.C. Heirman et G. Van de Mosselaer, note sous trib.trav. Hasselt (réf.), 14 novembre 2012, Dr.pén.entr., 2013/1, pp. 63 et suivantes, spéc. pp. 65 et suivantes. En jurisprudence, outre les décisions précitées, voy. Trib.trav.Charleroi (réf.), 2 décembre 2013, Dr.pén.entr., 2014/1, pp. 59 et suivantes, note Ch. E. Clesse.
 A propos de la sanction de la violation des formes prévues en cas de saisie en Belgique (lorsque la saisie est réalisée dans le cadre de l’entraide judiciaire internationale active ou passive, des règles différentes trouvent à s’appliquer), voy. D. Vandermeersch et F. Lugentz, v° « Saisie et confiscation en matière pénale », in R.P.D.B., op.cit., pp. 150 et suivantes.
 Cass., 10 mars 2004, P.03.1233.F ; Cass., 8 janvier 1988, Pas., 1988, I, p. 551 ; Bruxelles (mis. acc.), 21 décembre 2005, inédit, réf. n° 2955.
 Bruxelles (12ème ch.), 10 décembre 2010, J.T., 2011, pp. 54 et s. Le pourvoi en cassation contre cet arrêt a été rejeté (Cass., 31 mai 2011, P.10.2037.F, Pas., n° 370, concl. av.gén. Genicot., J.L.M.B., pp. 1524 et s., note A. De Nauw, « L’irrecevabilité des poursuites en tant que sanction de l’atteinte du droit du prévenu à un procès équitable », J.T., 2011, pp. 583 et s., note M.A. Beernaert, « Dénouement dans la saga KBLux ».).
 Cass., 11 janvier 2012, P.11.1411.F, J.T., 2012, p. 267 ; Rev.dr.pén.crim., 2012, pp. 923 et s. Au sujet de cet arrêt, voy. O. Klees, « Quand la Cour de cassation met les points sur les “i“ en matière de saisie pénale immobilière par équivalent », note sous Cass., 11 janvier 2012, J.T., 2012, pp. 267 et suivantes ; F. Lugentz, « Saisie et confiscation par équivalent d’avantages patrimoniaux tirés directement des infractions et d’immeubles : pour un régime enfin cohérent ? », Rev.dr.pén.crim., 2012, pp. 836 et s. Voy. également Cass., 14 novembre 2012, Rev.dr.pén.crim., 2013, pp. 236 et s., note F. Lugente, « L’étendue de l’obligation de motivation en cas de saisie par équivalent », Dr.pén.entr., 2013/.2-3, pp. 155-156 et A. Verheylesonne, « La motivation de la saisie par équivalent : un pas en avant, deux pas en arrière ? », Dr.pén.entr., 2013/.2-3, pp. 59 et s.
 Cass., 20 mars 2012, P.11.1952.N, Dr.pén.entr., 2012/4, pp. 271 et suivantes, note F. Lugentz.
 J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », J.T., 2008, p. 651 ; J. de Codt, « Preuve pénale et nullité », Rev.dr.pén.crim., 2009, pp. 640-641.
 Cass., 27 mai 2009, Pas., 2009, p. 1327, concl. contraires av. gén. D. Vandermeersch, R.W., 2010-2011, p. 572, note T. Vandromm, Rev.dr.pén.crim., 2012, pp. 889 et s., note A. Verheylesonne, “Le point sur les possibilités de saisie et de confiscation d’immeubles en matière pénale”.
 Cass., 3 juin 2009, Rev.dr.pén.crim., 2010, p. 359, note F. Roggen.
 J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », op.cit., p. 651, spéc. la note n° 10.
 L’adjectif « substantiel » désigne ce qui est « essentiel, capital » (Larousse) et s’oppose à ce qui est « formel » ou « négligeable » (le Petit Robert).
 Sous réserve de l’article 13 de la loi du 9 décembre 2004 sur l'entraide judiciaire internationale en matière pénale et modifiant l'article 90ter du Code d'instruction criminelle, qui règle la sanction des irrégularités commises à l’étranger et par les autorités locales, dans le cadre de l’exécution d’une demande d’entraide judiciaire émanant d’un magistrat belge. Ce système, lui aussi trop peu connu des praticiens, est directement inspiré de la jurisprudence de la Cour de cassation, depuis l’arrêt du 14 octobre 2003.
 A propos de la sanction des irrégularités en matière d’enquête ayant trait à la téléphonie, voy. J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, op.cit., pp. 45 et suivantes.
 Cass., 16 avril 2003, P.03.0507.F, Pas., n° 258 ; Cass., 21 avril 2004, P.04.0124.F, Pas., n° 211 ; J.T., 2004, p. 820, note L. Kennes.
 Concl. av. gén. D. Vandermeersch précédant Cass., 28 mai 2014, P.14.0424.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, spéc. p. 967. 
 Cass., 28 mai 2014, P.14.0424.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 959 et s. concl. av. gén. D. Vandermeersch.
 Ibidem, spéc. pp. 969-970.
 Cass., 4 décembre 2012, P.12.1561.N, concl. contraires, M.P.
 Voy. les références citées par Monsieur l’avocat général Vandermeersch dans ses conclusions avant Cass., 8 janvier 2014, P.13.1935.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, p. 680, ainsi que cet arrêt.
 Dans ce cas, il y aurait lieu de faire application des articles 90ter et suivants C.i.cr.
 A propos de la sanction de la violation des formes prévues en cas de saisie de données informatiques ou de supports informatiques, voy. D. Vandermeersch et F. Lugentz, v° « Saisie et confiscation en matière pénale », in R.P.D.B., op.cit., pp. 135 et suivantes.
 La téléphone portable (de même qu’une tablette électronique ou un ordinateur, fixe ou portable) constitue un « système informatique » au sens, notamment, des articles 39bis, 88ter et 88quater C.i.cr. La loi du 28 novembre 2000 relative à la criminalité informatique (M.B., 3 février 2001, vig. 13 février 2001) dont sont issues ces dispositions, n’avait pas défini cette notion de « système informatique ». Toutefois, sa définition se trouve inscrite à l’article 1er de la Convention du Conseil de l’Europe, n° 185, faite à Budapest le 23 novembre 2001, sur la cybercriminalité, qui découle des travaux du Conseil de l’Europe sur lesquels se fondait également la loi belge précitée : « le système informatique désigne tout dispositif isolé ou ensemble de dispositifs interconnectés ou apparentés, qui assure ou dont un ou plusieurs éléments assurent, en exécution d'un programme, un traitement automatisé de données » (à propos de cette Convention, voy. notamment F. Lugentz, J. Rayroud et M. Turk, L'entraide pénale internationale en Suisse, en Belgique et au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 2014, pp. 229 à 240). L’arrêt de la Cour de cassation reprend cette définition.
Les travaux préparatoires de la loi du 28 novembre 2000, eux-mêmes, apportaient quelques éclaircissements, dès lors que l’on peut y lire que « par système informatique, on entend tout système (sic) permettant le stockage, le traitement ou la transmission de données. » (Projets de loi relatifs à la criminalité informatique, Doc.parl., Ch., sess.ord., 1999-2000, n° 50-213/1 et n° 214/1, p.12).
 Cass., 11 février 2015, P.14.1739.F, concl. av. gén. D. Vandermeersch, Rev.dr.pén.crim., 2015, pp. 582 et suivantes.
 M.B., 31 mai 2007.
 Cass., 5 octobre 2010, P.10.0703.N, Larcier Cass., 2011, p. 40, n° 158.
 Cass., 22 septembre 2010, réf. N° P.09.0172.F, Larcier Cass., 2011, p. 12, n° 49. Toutefois, dorénavant, si le réquisitoire tend non pas simplement à se faire remettre des informations relatives au comptes et avoirs bancaires, mais bien à les geler, conformément à l’article 46quater, § 2, b), C.i.cr., on peut s’interroger : puisque la Cour de cassation, section française, dans le cas de la saisie par équivalent (fondée sur l’article 35ter C.i.cr.) a jugé que la motivation du réquisitoire constitue une formalité substantielle dont la méconnaissance entraîne la nullité de la saisie (cf. supra), n’en irait-il pas de même, par identité de motifs, dans ce cas ?
 Gand (mis.acc.), 1er juin 2012, T. Strafr., 2013, p. 39.
 De manière combinée, s’il échet, avec le respect des conditions propres à la matière des saisies par équivalent.
 Cass., 19 mars 2008, Rev.dr.pén.crim., 2008, pp. 827 et ss. et concl. contraires av. gén. D. Vandermeersch ; Cass. (ch. réunies), 14 octobre 2008, Rev.dr.pén.crim, 2009, p. 96, note N. van der Eecken ; J.T., 2008, p. 755, obs. B. Dejemeppe
 Bruxelles (12ème chambre), 13 mai 2011, J.L.M.B., 2012, pp. 461 et s.
 J. de Codt, « Preuve pénale et nullités », op.cit., pp. 643-644, citant précisément l’exemple de l’omission, avant la saisine du juge du fond, du contrôle qu’organise l’article 235ter C.i.cr.
 Bruxelles (12ème chambre), 13 mai 2011, op.cit., p. 465.
 Cass., 28 mai 2014, P.14.0424.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 959 et s. concl. av. gén. D. Vandermeersch.
 Cass., 23 novembre 2010, P.10.1643.N, Pas., n° 691, concl. av.gén. P. Duinslaeger ; Cass., 12 mai 2009, P.09.0190.N, Pas., n° 312, T.Strafr., 2009, p. 317, note.. Voy. également les conclusions (et la synthèse de cette question) de l’avocat général D. Vandermeersch, précédant Cass., 28 mai 2014, P.14.0424.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, spéc. pp. 964-965.
 La Cour a également eu l’occasion de rappeler que c’est au moment où le juge d’instruction ordonne le recours à ces méthodes particulières de recherche que les conditions (proportionnalité, subsidiarité) de leur engagement doivent être remplies, peu importe les suites de la procédure. Dès lors, une fois le contrôle effectué sur la base de l’article 235ter C.i.cr., il ne saurait y avoir matière à reprendre, devant le juge du fond, le débat au sujet de ces conditions : Cass., 26 février 2014, P.13.1696.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 791 à 793 (somm.).
 J. de Codt, « Preuves criminalistiques et vérité judiciaire », J.T., 2005, pp. 205 et s., note 36.
 Cass., 14 mai 2014, P.14.0186.F, concl. av.gén. D. Vandermeersch, J.T., 2014, pp. 390-391 ; Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 953 et s.
 C.arb., arrêt n° 74/98 du 24 juin 1998, J.T., 1998, p. 551; J.L.M.B., 1998, p. 1280 ; C.arb., arrêt n° 1/99 du 13 janvier 1999, Rev.dr.pén.crim, 1999, p. 720. Voy. également Bruxelles (14ème ch.), 5 avril 2011, J.L.M.B., 2012, p. 461.
 Cass., 8 février 2000, J.L.M.B., 2000, p. 625, note A. Sadzot ; Cass., 19 février 2003, Rev.dr.pén.crim, 2004, p. 126, note A. Fettweis.
 Sur cette distinction et ses conséquences, voy. notamment Cass., 10 septembre 2014, P.14.0205.F, Rev.dr.pén.crim., 2015, pp. 96 et suivantes.
 Bruxelles (12ème ch.), 25 avril 2014, réf. 2012 BC 269, inédit.
 Bruxelles (12ème ch.), 25 avril 2014, réf. 2012 BC 269, inédit ; H.-D. Bosly, D. Vandermeersch et M.A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, 7ème éd., Bruges, La Charte, 2014, t.I, p. XXXXX 
 H.-D. Bosly, D. Vandermeersch et M.A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, op.cit., p. 642 et la note n° 573 ; J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 77.
 Voy. au sujet de l’irrégularité des travaux accomplis avant l’acceptation par l’expert de sa mission et avant sa prestation de serment, la Décision de la commission des frais de justice, 1er août 2011, F. c. SPF Justice, inédite, réf. rôle 1386-201.
 J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, op.cit., p. 42 et note de bas de page.
 Cass., 17 novembre 1965, Pas., 1966, I, pp. 366 et suivantes.
 A ce sujet, voy. H.-D. Bosly, D. Vandermeersch et M.A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, 7ème éd., Bruges, La Charte, 2014, t.I, p. 719, note de bas de page n° 632.
 Cass., 19 décembre 2012, P.12.1310.F, Pas., 2012, n° 701 ; Rev.dr.pén.crim., 2013, p. 1109 (somm.) ; J.T., 2013, pp. 700 et suivantes, obs. F. Koning.
 Cass., 29 novembre 2011, P.10.1766.N ; J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 74 ; Bruxelles (14ème ch.), 5 avril 2011, J.L.M.B., 2012, p. 459.
 Cass., 29 novembre 2011, P.10.1766.N.
 Décision de la commission des frais de justice, 15 avril 2010, inédite, réf. rôle 945/2010.
 Voy. Corr. Eupen (ch.cons.), 8 octobre 2010, J.L.M.B., 2011, p. 919.
 Décision de la commission des frais de justice, 1er juin 2011, V. c. SPF Justice, inédite, réf. rôle 1571-2010. Liège (mis.acc.), 19 avril 2012, J.L.M.B., 2012, pp. 1532 et s. J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, op.cit., pp. 74 et 75.
 Voy. les exemples cités par J. de Codt, qui écrit qu’ « on entend par organisation de la justice les dispositions du Code judiciaire relatives à l’organisation judiciaire, notamment aux organes du pouvoir judiciaire et aux fonctions judiciaires. Les actes de procédure ou le jugement qui méconnaissent ces dispositions sont nuls » (J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », op.cit., p. 651).
 Cour eur.d.h., 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, J.L.M.B., 2009, p. 196, obs. A. Jacobs ; NjW., 2009, p. 24, note S. Bouzoumita ; T.Strafr., 2009, p. 36 ; N.C., 2009, p. 96 ; Cour eur.d.h.., 14 octobre 2010, Brusco c. France, J.L.M.B., 2011, pp. 1692 et s., obs. T. Decaigny et M. Neve.
 Cour eur. D.H., 13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie, §§ 31 et s.
 Illustrant ce principe en France, dans une hypothèse identique à celle aujourd’hui réglée par la loi belge, voy. Cass. fr. (ch.crim.), 19 octobre 2010 (trois arrêts), J.L.M.B., 2011, pp. 1705 et s. : la Cour jugeant que “ces règles de procédure (ndlr. prescrivant l’assistance d’un avocat à l’occasion d’une audition en cours de garde à vue) ne peuvent s’appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en œuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice”. La Cour de cassation de France semble donc avoir adopté une position différente de celle qui prévaut en Belgique, se montrant plus conciliante au nom du principe de sécurité juridique.
 Cass., 15 décembre 2010, P.10.0914.F, J.T., 2011, p. 48 ; J.L.M.B., 2011, pp. 218 et suivantes, obs. L. Kennes.
 Voy. notamment Cass., 5 octobre 2011, P.11.0712.F. Rien n’empêche toutefois ce magistrat, lors de son instruction d’audience, interrogeant le prévenu, de l’inviter à confirmer les propos tenus en cours d’information ou d’instruction, sans l’assistance d’un avocat. S’il ne les renie pas, ces déclarations, le cas échéant consignées dans le procès-verbal de l’audience, pourront constituer une preuve de la culpabilité.
Dans ce sens également, mais lorsque, cette fois, c’est le juge d’instruction lui-même qui omet de procéder à l’interrogatoire en présence de l’avocat (le mandat d’arrêt est alors irrégulier faute d’avoir été précédé d’un interrogatoire d’inculpé valable : ce ne sont donc pas nécessairement les déclarations y contenues qui contiennent les indices de culpabilité) : I. de la Serna, « La loi Salduz : la phase judiciaire », J.T., 2011, p. 849.
 Observons de manière incidente que le fait de réaliser un interrogatoire de suspect, privé de sa liberté, sans l’assistance d’un avocat (que ledit interrogatoire ait été mené avant ou après l’entrée en vigueur de la loi du 13 août 2011) s’analyse comme une violation du droit du suspect à un procès équitable garanti par l’article 6.1 de la C.E.D.H. (voy. Cour eur.d.h.., 14 octobre 2010, Brusco c. France, op.cit.). Dès lors, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, pareil devoir d’information ou d’instruction est nul (illustrant cette jurisprudence, voy. : Cass., 21 novembre 2006, P.06.0806.N ; Cass., 31 octobre 2006, T.Strafr., 2007, 53, note F. Schuermans ; Cass., 20 septembre 2006, J.T., 2006, p. 741, note O. Klees ; Cass., 8 novembre 2005, P.05.1106.N ; Cass., 23 mars 2004, P.04.0012.N ; Cass., 14 octobre 2003, Rev.dr.pén.crim., 2004, p. 617, concl. av. gén. M. De Swaef ; T.Strafr., 2004, p. 129, note P. Traest).
 Illustrant cette situation, voy. Jeun. Liège (18ème ch.), 20 octobre 2011, J.L.M.B., 2011, pp. 2036 et suivantes (ce jugement est toutefois frappé d’appel).
 Cass., 14 mars 2012, P.12.0321.F, concl. av. gén. D. Vandermeersch, Rev.dr.pén.crim., 2012, pp. 1076 et suivantes.
 Cour eur.D.H., 28 août 2012, Simons c. Belgique, §§ 32 et 33, Rev.dr.pén.crim., 2013, pp. 120 et suivantes, note P. Dhaeyer.
 Cass., 7 mars 2012, P.12.0321.F, Rev.dr.pén.crim., 2012, p. 583 (somm.).
 Voy. les références citées par J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., pp. 252-253.
 F. Lugentz, in X, La réglementation Salduz – Théorie et pratique, aujourd’hui et demain, Bruxelles, Politeia, 2012, p. 193. Voy. également à ce sujet O. Michiels et A. Jacobs, “Les implications de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme sur les preuves – la jurisprudence Salduz et l’arrêt Gäfgen”, J.T., 2011, pp. 160 et 161 et les exemples cités en note n° 60 (jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, notamment).
 C.const., arrêt n° 7/2013 du 14 février 2013, J.L.M.B., 2013, pp. 524 et s., obs. A. Jacobs et O. Michiels, « La loi Salduz confirmée et améliorée par la Cour constitutionnelle ».
 C.Arb., arrêt n° 86/2002 du 8 mai 2002.
 Loi du 22 juillet 1953 créant un Institut des réviseurs d'entreprises, article 27, alinéa 2 (modifié aux termes de l’article 63 de la loi du 23 décembre 2005 portant des dispositions diverses).
 Article 58, alinéa 4, de la loi du 22 avril 1999 relatives aux professions comptables et fiscales.
 Cour de justice des Communautés européennes, Affaire C-153/00, arrêt du 10 décembre 2002 sur question préjudicielle d’un juge d’instruction près le tribunal de première instance de Turnhout.
 P. Lambert, Secret professionnel, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 234, spéc. n° 304.
 C.arb., arrêt n° 26/96, du 27 mars 1996, spéc. B.4. En l’espèce, il s’agissait de déterminer si l’article 90octies C.i.cr. établissait une discrimination en ce qu’il soumet à des conditions particulièrement strictes l’interception, l’enregistrement et la prise de connaissance de communications privées dès lors que la mesure porterait « sur les locaux utilisés à des fins professionnelles, la résidence ou les moyens de communication ou de télécommunication d'un avocat ou d'un médecin », à la différence d’autres professions elles-mêmes soumises au secret professionnel (en l’occurrence les experts-comptables). Soulignant l’importance particulière des « valeurs qui sont en jeu lorsqu’interviennent les médecins ou les avocats », la Cour rejeta le recours en annulation (Idem, B.4). Enfin, nous l’avons évoqué ci-avant s’agissant de déterminer la portée de la notion de « domicile » protégé à l’égard des perquisitions, rappelons que récemment encore le législateur a entendu accorder une protection particulière au secret professionnel de l’avocat et du médecin, dès lors que des observations ou des contrôles visuels discrets porteraient sur leur résidence secondaire ou leurs locaux professionnels. 
 P. Lambert, Secret professionnel, op.cit., p. 234, spéc. n° 304.
 J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., p. 258 ; Cass., 9 mai 2007, P.07.0056.F, J.T., 2007, p. 526, note L. Kennes, « Le secret professionnel de l’avocat ». Ecartant un procès-verbal d’audition d’un avocat et des auditions de notaires en raison d’une violation du secret professionnel (mais sans procéder à l’examen requis par la Cour de cassation) et non d’une atteinte en résultant aux droits de la défense : Liège (mis.acc.), 10 décembre 2007, J.L.M.B., 2008, pp. 1419 et suivantes, concl. M.P.
 Voy. par exemple l’article 458bis du Code pénal qui dispose que « toute personne qui, par état ou par profession, est dépositaire de secrets et a de ce fait connaissance d'une infraction prévue aux articles 372 à 377, 392 à 394, 396 à 405ter, 409, 423, 425 et 426, qui a été commise sur un mineur ou sur une personne qui est vulnérable en raison de son âge, d'un état de grossesse, de la violence entre partenaires, d'une maladie, d'une infirmité ou d'une déficience physique ou mentale peut, sans préjudice des obligations que lui impose l'article 422bis, en informer le procureur du Roi, soit lorsqu'il existe un danger grave et imminent pour l'intégrité physique ou mentale du mineur ou de la personne vulnérable visée, et qu'elle n'est pas en mesure, seule ou avec l'aide de tiers, de protéger cette intégrité, soit lorsqu'il y a des indices d'un danger sérieux et réel que d'autres mineurs ou personnes vulnérables visées soient victimes des infractions prévues aux articles précités et qu'elle n'est pas en mesure, seule ou avec l'aide de tiers, de protéger cette intégrité ».
 Cass., 11 janvier 2012, P.11.0846.F.
 Cass., 24 mai 2005, Pas., 2005, p. 1103 ; H.-D., Bosly, D. Vandermeersch et M.A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, op.cit., p. 607.
 Idem.
 Cass., 13 juillet 2010, P.10.1096.N ; Cass., 9 juin 2004, P.04.0424.F, Pas., 2004, n° 313.
 Voy. les considérants de cette directive.
 Corr. Bruxelles, 29 mars 2001, J.T., 2001, p. 617, note P. Lambert.
 Idem.
 A ce sujet, voy. A. Dierickx, « Het beroepsgeheim en de toestemming van de geheimgerechtigde », in Liber amicorum Michel Rozie, Anvers, Intersentia, 2014, pp. 183 et suivantes.
 Même si l’admission en pareille hypothèse d’une éventuelle cause d’excuse fondée sur une erreur invincible est très strictement envisagée par la jurisprudence.
 Voyez notamment J. Cruyplants et M. Wagemans, « Secret professionnel et protection renforcée des échanges avocat – client », J.T., 2005, pp. 565 et s.
 Mons (1ère ch.), 16 février 2004, J.T., 2005, p. 582, note. Voyez également : Cour de justice des Communautés européennes, 18 mai 1982, J.T., 1983, pp. 41 et suivantes.
 Ainsi, s’agissant des professions comptables : article 5 de l’arrêté royal du 1er mars 1998 fixant le règlement de déontologie des experts-comptables, M.B., 31 mars 1998. A ce sujet, voy. S. Folie, « Le droit au silence et le devoir de collaboration du titulaire d’une profession libérale impliqué dans une procédure disciplinaire », Dr.pén.entr., 2009, pp. 305 et suivantes.
 Observons cependant que ceux-ci ne sont pas soumis, en Belgique, au secret de l’information ou de l’instruction.
 Pour un exemple, voy. J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, op.cit., pp. 126 et 127 ; Bruxelles (11ème ch.), 21 mai 2012. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre cet arrêt (Cass., 19 juin 2013, P.12.1150.F, concl. av.gén. D. Vandermeersch, Rev.dr.pén.crim., 2013, pp. 1021 et suivantes).
 En droit pénal social, voy. l’article 54, alinéa 3, du Code pénal social.
 Cass., 27 février 2008, P.07.1485.F, Pas., 2007, no 134 ; Cass., 2 octobre 2013, P.13.0654.F, Dr.pén.entr., 2014/3, pp. 253 et suivantes, concl. av.gén. R. Loop.
 Cass., 2 octobre 2013, P.13.0654.F, Dr.pén.entr., 2014/3, pp. 253 et suivantes, concl. av.gén. R. Loop.
 Cass., 22 avril 2015, P.14.1462.F, concl. av. gén. D. Vandermeersch.
 Cass., 17 janvier 1990, Pas., I, p. 588 ; Cass., 17 avril 1991, Rev.dr.pén.crim., 1992, note Ch. De Valkeneer. Sur cette question, voy. J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, op.cit., pp. 119 et suivantes. Récemment, pour une visite réalisée par un bailleur dans l’appartement de son locataire, à l’insu de ce dernier, et menant à la découverte d’un trafic de drogue et jugeant la procédure régulière : Bruxelles (mis.acc.), 18 juillet 2014, inédit.
 Cass., 18 mai 2011, P.10.2049.F, J.L.M.B., 2012, pp. 445 et suivantes, Cass., 14 février 2001, J.T., 2001, pp. 593-594.
 Cass., 2 mars 2005, J.T., 2005, pp. 211 et suivantes, concl. av.gén. Vandermeersch.
 Voy. les références citées par Monsieur l’avocat général Vandermeersch dans ses conclusions avant Cass., 8 janvier 2014, P.13.1935.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, p. 680.
 Cass., 8 janvier 2014, P.13.1935.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, p. 680, concl. av.gén. D. Vandermeersch.
 Ibidem : « Dès lors qu’il n’est pas réalisé à la demande d’un fonctionnaire de police, pareil enregistrement ne saurait être considéré comme un détournement de la procédure prévue par les articles 90ter à 90decies du Code d’instruction criminelle ».
 Cass., 20 novembre 2013, P.13.1105.F, J.L.M.B., 2014, pp. 404 et suivantes.
 Cass., 18 mai 2011, P.10.2049.F, op.cit.
 Corr. Bruxelles (49ème ch.), 13 mars 2014, en cause de NAUJOKS, réf. 1274, inédit (cette décision est frappée d’appel).
 Cette exigence, en revanche, n’existe pas lorsqu’il est question d’invoquer la nullité d’une preuve collectée à l’étranger, dont l’utilisation pourrait porter atteinte au droit à un procès équitable: dans cette seule hypothèse, il faudra seulement rendre vraisemblable cette atteinte, conformément à l’article 13, 2°, de la loi du 9 décembre 2004..
 Cass., 30 mars 2010, P.09.1789.N.
 Cass., 11 juin 2013, P.13.0428.N.
 Cass., 10 septembre 2013, P.13.0376.N, Pas., 2013, n° 434 ; N.C., 2014, p. 210.
 Bruxelles, 4 décembre 2013. Le pourvoi en cassation contre cet arrêt a été rejeté par la Cour de Cassation : Cass., 22 avril 2014, P.14.0020.N.
 Voy. les références citées par J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., pp. 252-253. Récemment, voy. Cass., 11 septembre 2013, P.13.1052.F, Pas., n° 441.
 C’est-à-dire le document contenant la demande d’entraide judiciaire et établi par le juge d’instruction belge : il ne s’agit donc pas d’un acte accompli à l’étranger qui était critiqué, mais bien de la demande d’entraide qui y a donné lieu.
 Cass., 30 octobre 2013, P.13.1403.F, J.L.M.B., 2014, pp. 394 et s., obs. F. Koning, « La présomption d’innocence et le devoir d’impartialité, simples sujets de colloque ? » ; Cass., 11 septembre 2013, P.13.1052.F, Pas., n° 441.
 À propos des conséquences de la nullité d’un acte, de ses répercussions éventuelles sur d’autres, voire sur l’ensemble de la procédure, et pour une synthèse de la jurisprudence de la Cour de cassation à ce sujet, voy. D. Vandermeersch, « La jurisprudence Antigoon : évolution, remise en question et perspective de consécration légale », in Actualités en droit pénal, Bruxelles, Bruylant, 2013, pp. 37 et suivantes.
 Cass., 4 mars 2015, P.14.1571.F (en matière de violation des dispositions de la loi sur l’emploi des langues en matière judiciaire : « Les juridictions d’instruction apprécient en fait si, et dans quelle mesure, il y a lieu d’étendre, aux devoirs subséquents, la nullité entachant, pour quelque motif que ce soit, un acte de l’instruction préparatoire »).
 Cass., 13 février 2013, P.12.1444.F, Rev.dr.pén.crim., 2013, p. 564.
 D. Vandermeersch, conclusions avant Cass., 30 octobre 2013, P.13.1403.F.
 Cass., 30 octobre 2013, P.13.1403.F,concl. av.gén. D. Vandermeersch, J.L.M.B., 2014, pp. 394 et suivantes, obs. F. Koning, « La présomption d’innocence et le devoir d’impartialité, simples sujets de colloque ? » ; Cass., 19 février 2013, P.12.1853.N, Pas., 2013, n° 118.
 Bruxelles (11ème ch.), 21 mai 2012, Dr.pén.entr., 2012/3, pp. 143 et suivantes, spéc. pp. 150 et s., note A. Lecocq, P. Proesmans et N. Van der Eecken, « Arrêt Citibank : la protection du consommateur par le biais du droit pénal ».
 Cass., 15 octobre 2014, P.14.1234.F, Rev.dr.pén.crim., 2015, pp. 260 et suivantes.
 Cass., 27 juin 2007, P.07.0333.F (cet arrêt a toutefois été retiré, après la réouverture de la procédure, sur la base de l’article 442bis du Code d’instruction criminelle).
 Cass., 5 septembre 2012, P.12.0418.F, Rev.dr.pén.crim. 2013, pp. 51 et s., concl. av.gén. D. Vandermeersch.
 M.B., 24 mai 2002, J.T., 2002, p. 514, note, J.L.M.B., 2002, p. 988  : « En décidant de manière absolue et générale que les pièces annulées par une juridiction d'instruction ne peuvent pas être consultées et ne peuvent pas être utilisées dans la procédure pénale, même lorsqu'elles contiennent des éléments qui peuvent être indispensables à la défense d'une partie, les dispositions attaquées portent une atteinte disproportionnée aux droits de la défense.
Il eût en effet été possible de concilier les objectifs décrits en B.4 avec les exigences du procès équitable en prévoyant qu'un juge apprécie dans quelle mesure le respect des droits de la défense exige qu'une partie puisse utiliser des pièces déclarées nulles, tout en veillant à ne pas léser les droits des autres parties » (B.6.2).
Voy. également, à propos de cette question: O. Klees, note sous Cass., 9 janvier 2002, J.T., 2002, p. 368 (et les référence citées en doctrine) ; J. de Codt, « Nullité, évocation et détention préventive », J.T., 1999, note sous Mons (mis. acc.), 23 septembre 1999, pp. 789 et suivantes, n° 11 ; Ph. Traest, Het bewijs in strafzaken, Gand, Mys en Breesch, 1992, p. 352, no  675. Et la développant au regard du nouvel article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale : J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », op.cit., pp. 253-254.
 Articles 2 et 3 de la loi améliorant l'approche des abus sexuels et des faits de pédophilie dans une relation d'autorité, M.B., 22 avril 2013.
 L. Kerzmann et A. Delannay, « Chronique de législation pénale (année 2013) », Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 726-727.
 Cass., 18 janvier 2011, P.10.1252.N, T.Strafr., 2011, p. 265.
 Cass., 26 octobre 2010, P.09.1662.N.
 Bruxelles (12ème ch.), 10 décembre 2010, J.T., 2011, pp. 54 et suivantes. Le pourvoi en cassation contre cet arrêt a été rejeté.
 Cass., 31 mai 2011, P.10.2037.F, Pas., n° 370, concl. av.gén. Genicot., J.L.M.B., 2011, pp. 1524 et suivantes, note A. De Nauw, « L’irrecevabilité des poursuites en tant que sanction de l’atteinte du droit du prévenu à un procès équitable », J.T., 2011, pp. 583 et suivantes, note M.A. Beernaert, « Dénouement dans la saga KBLux ».
 Sur cette distinction, voy. M. Franchimont et A. Jacobs, « Quelques réflexions sur l’irrecevabilité de l’action publique », in Liber Amicorum H. D. Bosly, Bruges, La Charte, 2009.
 Cass., 27 février 2013, P.13.1698.F, Pas., 2013, n° 134.
 Cass., 30 mars 2010, P.09.1789.N.
 Cass., 26 février 2014, P.13.1696.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 791 à 793 (somm.).
 M.B., 28 décembre 2006, entrée en vigueur le 8 janvier 2007.
 H.D-. Bosly, « L’étendue de l’effet dévolutif limité de l’appel du ministère public », Rev.dr.pén.crim., 2014, p. 357, note sous Bruxelles (14ème ch.), 5 février 2013 ; R. Declercq, Eléments de procédure pénale, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 1031, n° 2083
 Voy. ci-avant et, par exemple, la décision de la commission des frais de justice, 9 février 2011, inédite, réf. rôle 1513-2010 ; décision de la commission des frais de justice du 27 février 2013, rôle n° 1727-2011 ; décision de la Commission des frais de justice du 25 juillet 2013, inédite.
 Cette disposition est abrogée, depuis le 1er février 2015, conformément à l’article 14 de la loi du 14 février 2014 relative à la procédure devant la Cour de Cassation en matière pénale ( M.B., 27 février 2014, 2ème éd.), précisément en raison de l’absence d’application pratique (voy. G.-F. Raneri, « La réforme de la procédure en cassation en matière pénale – La proposition 2012 et son cheminement » in Cour de cassation de Belgique – Rapport annuel 2013, Bruxelles, éd. Moniteur belge, 2014, p. 160).
 Voy. sur ces questions, F. Gosselin L’emploi des langues dans l’arrondissement judiciaire de Bruxelles, Kluwer, Waterloo, 2013, pp. 169 et suivantes.
 Quant à la portée de l’article 235bis, § 5, C.i.cr., voy. Cass., 6 décembre 2006, P.06.1300.F, Rev.dr.pén.crim., 2007, p. 620 ; Cass., 9 janvier 2002, P.01.1035.F.
 Cass., 15 octobre 2014, P.14.1234.F, Rev.dr.pén.crim., 2015, pp.260 et suivantes.
 L’article 407 s’applique aux interventions d’experts, de témoins ou d’interprètes devant les juridictions du fond (à ce sujet, semblant appliquer cette disposition à l’instruction menée par le juge d’instruction, voy. J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 77, qui étudie cette disposition dans la partie de l’ouvrage consacrée à l’instruction ; l’auteur précisera toutefois ailleurs que « l’instruction en question est uniquement celle qui se déroule à l’audience publique de la juridiction de jugement. Ce chapitre ne concerne pas le droit de la preuve telle qu’elle s’élabore au stade de l’information ou de l’instruction préparatoires » : J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », Rev.dr.pén.crim., 2014, p. 249).
On peut se demander, dès lors, quelle serait la conséquence de l’omission du serment dans le chef des intéressés, durant l’instruction préparatoire : les devoirs ensuite accomplis encourent-ils la même sanction ? La Cour de cassation a tranché dans ce sens, sur la base de l’article 44 C.i.cr. – qui est pourtant muet à propos de la sanction de l’omission du serment, tandis qu’il ne concerne que les expertises médico-légales – , mais, il est vrai, bien avant l’arrêt du 14 octobre 2003 et la loi du 24 octobre 2013 : Cass., 17 novembre 1965, Pas., 1966, I, pp. 366 et suivantes (« est entaché de nullité le rapport de l’expert, commis par le juge d’instruction, qui se fonde sur des constatations faites par cet expert, à la demande d’un tiers, antérieurement à la prestation du serment légal »). Mais dans la mesure où l’article 407 précité a trait, notamment, à la couverture de la nullité qui affecte le serment des experts, sauf à mettre à mal la cohérence des textes (et du législateur lui-même) comment pourrait-on considérer que l’omission dudit serment ne serait pas de nature à entraîner la nullité de l’expertise ?
 Voy. l'article 8 de la loi du 14 février 2014 relative à la procédure devant la Cour de Cassation en matière pénale, M.B., 27 février 2014 (cette abrogation n’a cependant pas eu l’occasion d’entrer en vigueur, puisque avant la date visée à l’article 50 de la loi du 14 février 2014, l’article 11 de la loi du 19 décembre 2014 est entré en vigueur).
 M.B., 29 décembre 2014.
 Voy. l'article 5 de la loi du 14 février 2014 relative à la procédure devant la Cour de cassation en matière pénale, M.B., 27 février 2014 (cette abrogation n’a cependant pas eu l’occasion d’entrer en vigueur, puisque avant la date visée à l’article 50 de la loi du 14 février 2014, l’article 10 de la loi du 19 décembre 2014 est entré en vigueur).
 M.B., 29 décembre 2014.
 A propos de la matière des nullités susceptibles d’affecter les actes accomplis dans le cadre de l’entraide judiciaire internationale active et passive, voy. J. Rayroud, M. Turk, F. Lugentz, L’entraide pénale internationale en Suisse, en Belgique et au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 2014, pp. 463 et suivantes ; F. Lugentz, « Entraide judiciaire internationale en matière pénale – L’examen de la régularité des preuves recueillies à l’étranger au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation à propos de l’administration de la preuve », Revue de droit pénal et de criminologie, juillet-août 2014, note sous Cass., 30 avril 2014, pp. 843 et suivantes ; F. Lugentz, « La sanction de l’irrégularité de la preuve en matière pénale après la loi du 24 octobre 2013 », J.T., 2015, pp. 186-187, spéc. n° 5 à n° 7.
 Cass., 5 juin 2001, T.Strafr., 2002, p. 154. Voy. également Cass., 30 avril 1985, Pas., I, p. 1072 ; Cass., 3 novembre 1993, Pas., I, p. 919 ; Cass., 23 décembre 1998, Pas., I, p. 1256 ; A.J.T., 1998-99, p. 541 ; J.L.M.B., 1999, p. 61 ; R.W., 1998-1999, p. 1309 ; Rev.dr.pén.crim., 1999, p. 393.
 Voy. également, appliquant ce principe : Corr. Liège (13ème ch.), 9 mai 2003, J.L.M.B., 2003, p. 1087 ; J.T., 2003, p. 708 : « la décision d'exécuter ou non une commission rogatoire est une décision souveraine de l'Etat requis (…). En principe, elle ne peut pas être contestée, encore moins à partir du moment où l'organe compétent de cet Etat, en l'espèce le magistrat qui a décidé d'exécuter (…) la première commission rogatoire, confirme cette décision en parfaite connaissance de cause ».
 Cass., 5 juin 2001, op.cit. Voy. de même, à ce propos F. Thomas, « Internationale rechtshulp in strafzaken », A.P.R., 1998, n°s 145 et 165.
 On pourrait également imaginer qu’il en soit ainsi lorsqu’il ne s’agit pas d’un élément neuf, découvert postérieurement à l’envoi de la demande d’entraide judiciaire, mais d’une circonstance que l’autorité requérante belge a omis de bonne foi de mentionner et que, par exemple, le conseil d’une partie a relevée, estimant qu’elle aurait dû être portée à la connaissance de l’autorité requise en vue de l’appréciation de l’admissibilité de la demande d’entraide : cette partie peut informer le juge d’instruction ou le ministère public belge de la difficulté, en l’invitant à en faire part à son homologue étranger et en interrogeant celui-ci sur les conséquences de tel élément sur l’admissibilité de la demande. Pareille initiative peut notamment intervenir à la requête d’une partie, sur la base de l’article 61quinquies C.i.cr.
 Pour un exemple d’une telle interpellation de l’autorité étrangère requise, a posteriori, voy. Corr. Liège (13ème ch.), 9 mai 2003, op.cit., p. 1087.
 Y compris à l’égard des demandes en réparation d’un dommage formées par une éventuelle partie civile.
 Cass., 8 mai 2007, P.07.0129.N ; Cass., 6 avril 2005, P.05.0218.F, avec les concl av. gén. D. Vandermeersch ; Cass., 23 mai 2000, P.00.0377.N, Pas., n° 315. Notons qu’auparavant, le contrôle susceptible d’être exercé en Belgique apparaissait davantage réduit puisqu’il fut jugé que « l'autorité étrangère qui exécute une commission rogatoire émanant d'un juge belge agit non en vertu d'un pouvoir qui lui est transmis par l'autorité requérante mais en vertu d'un pouvoir qui lui est conféré directement par sa loi nationale; la loi qui régit l'exécution de cette commission rogatoire est celle de l'autorité requise » (Cass., 30 avril 1985, Pas., I, pp. 1072 et s.). A l’occasion de cet arrêt, la Cour avait toutefois réservé les hypothèses suivantes : la nullité des actes accomplis à l’étranger au regard du droit étranger, la violation par l’autorité étrangère de l’ordre public belge ou des droits de la défense ou la jonction irrégulière à la procédure belge des pièces d’exécution de la demande d’entraide ; dans le même sens, confirmant la règle selon laquelle l’analyse de la régularité des actes accomplis à l’étranger doit être réalisée au regard du droit local, voy. Cass., 26 septembre 1966, Pas., 1967, I, pp. 89 et s., spéc. p. 92. Au sujet de la sanction des irrégularités commises à l’étranger, en vue de récolter la preuve des infractions, voy. également B. De Smet, Nietigheden in het strafproces, Anvers, Intersentia, 2011, p. 104.
 « Notons que la preuve irrégulièrement recueillie à l'étranger n'est pas ipso facto exclue : la loi du 9 décembre 2004 sur l'entraide judiciaire internationale en matière pénale a adopté la solution de la Cour en matière d'admissibilité de la preuve » (et de citer les travaux préparatoires de la loi sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale : Doc. parl., Chambre, s.o. 2003-2004, 1278/4, pp. 27-28).
 Cass., 14 octobre 2003, P.03.0762.N, op.cit.
 Dans ce sens, à propos de la loi belge qui a entériné la jurisprudence de la Cour de cassation, voy. J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », Rev.dr.pén.crim., 2014, p. 250.
 Cass., 30 avril 2014, P.13.1869.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 834 et s., note F. Lugentz ; J.T., 2014, pp. 351 et suivantes, note ; J.L.M.B., 2014, pp. 1364 et suivantes, note M.A. Beernaert.
 Sur le plan international, rappelons que cette règle (qu’exprime l’adage pacta sunt servanda XE "pacta sunt servanda" ) est consacrée à l’article 27 de la convention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969, en vigueur, s’agissant de la Belgique, depuis le 1er octobre 1992.
 L’article 141 du Code de procédure pénale suisse dispose que : 
« Les preuves administrées en violation de l’art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu’une preuve n’est pas exploitable.
2 Les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.
3 Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d’ordre sont exploitables.
4 Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l’al. 2, il n’est pas exploitable lorsqu’il n’aurait pas pu être recueilli sans l’administration de la première preuve.
5 Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu’à la clôture définitive de la procédure, puis détruites ».
 Sans préjudice de l’examen, ensuite, de la conformité de ces actes à l’ordre public belge.
 Corr. Bruxelles (54ème ch.bis), 16 février 2006, inédit, réf. 1257.
 H.-D. Bosly, D. Vandermeersch, M.-A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, op.cit., p. 1525. Voy. également D. Vandermeersch, concl. avant Cass., 6 avril 2005, P.05.0218.F, qui précise qu’au contraire, l’autorité étrangère est présumée avoir agi de manière régulière. Illustrant cette présomption de respect des principes fondamentaux par l’autorité requérante, mais en matière d’extradition passive, voy. Cass., 23 janvier 2013, P.13.0087.F, Rev.dr.pén.crim., 2013, p. 551 ; Cass., 18 avril 2012, P.12.0646.F; T. Strafr., 2012, p. 341 avec la note de J. Van Gaever intitulée « De weigering van de overlevering wegens (mogelijke) schending van de fundamentele rechten van de betrokken persoon : een overzicht van rechtspraak », Cass., 13 novembre 2013, P.13.1738.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 220 et s., Cass., 19 novembre 2013, P.13.1765.N (ces arrêts ont été rendus dans le cadre de la procédure d’extradition suite à l’émission d’un mandat d’arrêt européen et en prenant en considération le principe de confiance réciproque entre Etats membres de l’UE, sur lequel repose ce mécanisme de coopération).
 P. Traest, « Gebruik van in het buitenland verkregen bewijsmateriaal », in Poursuites pénales et extraterritorialité, coll. Les dossiers de la revue de droit pénal et de criminologie, Bruxelles, La Charte, 2002, p. 200 ; D. Vandermeersch, concl. avant Cass., 6 avril 2005, P.05.0218.F.
 Bruxelles (12ème ch.), 10 novembre 2011, inédit, réf. n° 2008 BC 1209, feuillet 16. Voy. également, tenant le même raisonnement, aux termes d’une approche « concrète », Corr. Bruxelles (54ème ch.bis), 16 février 2006, inédit, réf. 1257.
 Idem, feuillet 17.
 Cass., 11 décembre 2012, P.12.1816.N, Pas., 2012, n° 683.
 Cass., 13 novembre 2013, P.13.1738.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 220 et s.
 Gand (mis.acc.), 31 octobre 2013, rôle n° KI/2013/FP/16, inédit (refus d’exécution d’un mandat d’arrêt européen). Le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté (Cass., 19 novembre 2013, P.13.1765.N). Au sujet de l’admission de tels rapports émanant d’organisations internationales afin de renverser la présomption de respect des droits fondamentaux dans un Etat tiers, voy. notamment (en matière d’asile) CJUE, grande chambre, arrêt du 21 décembre 2011, N.S., aff. jointes C411/10 et C493/10, points 90 et 91, Cour eur.D.H., arrêt du 21 janvier 2011, M. S. S. c. Belgique et Grèce, §§ 347 et s. et (en matière pénale au sens strict) Cour eur.D.H., arrêt du 25 septembre 2012, El Haski c. Belgique, §§ 88 et s., qui, en application de l’article 442bis et s. C.i.cr., donna lieu à Cass., 11 décembre 2013, P. 13.1150.F à P.13.1153.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 318 et s., spéc. p. 343, concl. av.gén. D. Vandermeersch.
 Cass., 13 novembre 2013, P.13.1738.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 220 et s.
 Cour eur.D.H., arrêt du 25 septembre 2012, El Haski c. Belgique, §§ 88 et s.
 Voy. Cour eur.D.H., arrêt du 21 janvier 2011, M. S. S. c. Belgique et Grèce, §§ 347 et s.
 Mémo (Belgique) n° 492/2014 du 27 mars 2014 de M. l’avocat général S. Guenter.
 Ainsi, s’il a été procédé à la saisie à l’étranger, en perquisition, de correspondances échangées entre le suspect et son avocat, alors que ce dernier est étranger aux infractions. A ce sujet, voy. F. Lugentz, « Les perquisitions en matière économique et financière – 2ème partie », Dr.pén.entr., 2009/3, p. 227, n° 72. Une telle violation, faisant encourir la sanction visée à l’article 13 de la loi sur l’entraide internationale en matière pénale, découlera également de l’hypothèse où, tout en constituant un acte que le droit de l’Etat requis autorise, y compris dans ces modalités, il a été porté atteinte au droit au silence du suspect ou à son droit de ne pas collaborer à l’enquête, en l’interrogeant en qualité de témoin, sous serment ou non, ou en lui adressant l’injonction de produire certaines pièces à conviction.
 Cass., 14 octobre 2003, P.03.0762.N, op.cit. Pour un cas d’application, voy. le commentaire ci-avant du jugement du tribunal correctionnel de Bruxelles du 16 octobre 2006 (Corr. Bruxelles (54ème ch.bis), 16 février 2006, inédit, réf. 1257).
 Il n’entre pas dans l’objet de cette étude d’examiner l’application, en droit belge, de la théorie des nullités en matière d’information ou d’instruction. A ce sujet, voy. notamment : J. de Codt, « La nouvelle loi sur les nullités : un texte inutile ? », Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 245 et s. ; H.-D. Bosly, D. Vandermeersch, M.-A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, op.cit., pp. 1004 et s. (et les nombreuses références citées par ces auteurs, spéc. pp. 1004-1005, note 135) ; J. de Codt, « Preuve pénale et nullités », Rev.dr.pén.crim., 2009, pp. 634 et s. ; J. de Codt, « Des précautions à prendre par la loi pour que le citoyen coupable ne soit frappé que par elle », J.T., 2008, pp. 650 et s.; J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, Bruxelles, Larcier, 2006 ; F. Kuty, « Le droit de la preuve au regard de la jurisprudence récente de la Cour de cassation », in Questions d’actualité de droit pénal et de procédure pénale, Bruxelles, Bruylant, 2005, pp. 53 et s.
 Cass., 3 avril 2012, P.10.0973.N, Pas., 2012, n° 212.
 Cass., 30 octobre 2013, P.13.1403.F, J.L.M.B., 2014, pp. 394 et s., obs. F. Koning, « La présomption d’innocence et le devoir d’impartialité, simples sujets de colloque ? ». La Cour de cassation ajoute toutefois, examinant un autre moyen, que « la chambre des mises en accusation a le pouvoir, après avoir annulé un devoir d’enquête, de tenir pour réguliers les actes ultérieurs dont elle décide, par une appréciation souveraine, qu’ils n’en sont pas la suite nécessaire ». On pourrait dès lors comprendre cette décision comme exigeant, en vue du maintien dans le dossier de la procédure, de certains actes accomplis à l’étranger ensuite d’une demande d’entraide en partie annulée, que lesdits actes ne présentent pas de lien avec cette demande (ou sa partie) qui a été annulée.
 C’est l’article 13, 2°, de cette loi qui devrait en l’occurrence être appliqué, en cas de réponse affirmative : « ne peuvent être utilisés dans le cadre d'une procédure menée en Belgique, les éléments de preuve : (…) dont l'utilisation viole le droit à un procès équitable ».
 B. De Smet, Nietigheden in het strafproces, op.cit., pp. 104 et 105.
 Article 47bis, § 6, C.i.cr.
 C.const., arrêt n° 7/2013 du 14 février 2013, J.L.M.B., 2013, pp. 524 et s., obs. A. Jacobs et O. Michiels, « La loi Salduz confirmée et améliorée par la Cour constitutionnelle ».
 Cass., 27 juin 2007, P.07.0333.F.
 S’agissant d’une audition accomplie en Belgique ; nous pensons toutefois que la solution serait transposable à l’identique si l’interrogatoire avait été mené dans ces conditions à l’étranger, dans le cadre de l’entraide judiciaire belge active.
 Cass., 5 septembre 2012, P.12.0418.F, Rev.dr.pén.crim., pp. 51 et s., concl. av.gén. D. Vandermeersch.
 Articles 28bis, § 3, alinéa 2, et 56, § 1er, alinéa 2, C.i.cr.
 M.B., 24 mai 2002 : « En décidant de manière absolue et générale que les pièces annulées par une juridiction d'instruction ne peuvent pas être consultées et ne peuvent pas être utilisées dans la procédure pénale, même lorsqu'elles contiennent des éléments qui peuvent être indispensables à la défense d'une partie, les dispositions attaquées portent une atteinte disproportionnée aux droits de la défense.
Il eût en effet été possible de concilier les objectifs décrits en B.4 avec les exigences du procès équitable en prévoyant qu'un juge apprécie dans quelle mesure le respect des droits de la défense exige qu'une partie puisse utiliser des pièces déclarées nulles, tout en veillant à ne pas léser les droits des autres parties » (B.6.2).
Voy. également, rappelant cette règle : J. de Codt, « Nullité, évocation et détention préventive », J.T., 1999, note sous Mons (mis. acc.), 23 septembre 1999, pp. 789 et s., n° 11 ; P. Traest, Het bewijs in strafzaken, Gand, Mys en Breesch, 1992, p. 352, no  675.
 J. de Codt, Des nullités de l’instruction et du jugement, op.cit., p. 145 ; Cass., 30 octobre 2013, P.13.1403.F, J.L.M.B., 2014, pp. 394 et suivantes, obs. F. Koning, « La présomption d’innocence et le devoir d’impartialité, simples sujets de colloque ? » (La Cour de cassation ajoute toutefois que « la chambre des mises en accusation a le pouvoir, après avoir annulé un devoir d’enquête, de tenir pour réguliers les actes ultérieurs dont elle décide, par une appréciation souveraine, qu’ils n’en sont pas la suite nécessaire ». On pourrait dès lors comprendre cette décision comme exigeant, en vue du maintien dans le dossier de la procédure, de certains actes accomplis à l’étranger ensuite d’une demande d’entraide en partie annulée, que lesdits actes ne présentent pas de lien avec cette demande (ou sa partie) qui a été annulée) ; Bruxelles (14ème ch.), 6 mai 2013, J.L.M.B., 2014, pp. 406 et suivantes, obs. O. Michiels et G. Falque, « Les éléments de preuve recueillis à l’étranger : essai de synthèse ».
 Cass., 30 avril 2014, P.13.1869.F, Rev.dr.pén.crim., 2014, pp. 834 et s., note F. Lugentz ; J.T., 2014, pp. 351 et suivantes, note ; J.L.M.B., 2014, pp. 1364 et suivantes, note M.A. Beernaert.
 Cass., 9 décembre 1997, P.95.0610.N, Pas., I, p. 540. Voy. également Bruxelles (12ème ch.), 27 juin 2013 (en cause Ladri), inédit, réf. 2013 BC 5.
 Raison pour laquelle, sans doute, dans l’arrêt du 9 décembre 1997, la Cour de cassation s’est montrée prudente par le recours aux termes « en règle » : des exceptions sont donc envisageables.
 P. Duinslaeger, concl. avant Cass., 15 mai 2001, P.01.0013.N (consultables sur www.juridat.be).
 Cass., 12 mai 2004, P.04.0297.F, Rev.dr.pén.crim., 2004, p. 1078 ; Cass., 15 mai 2001, P.01.0013.N, concl. av.gén. Duinslaeger. En revanche, on l’a souligné ci-avant, lors du contrôle, a posteriori 678;=DE_`xy‡¶·º9 e ó 
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