EXPOSÉ DES MOTIFS 1. CONTEXTE DE LA PROPOSITION Dans ...

[pic] EXPOSÉ DES MOTIFS
1. CONTEXTE DE LA PROPOSITION
Dans sa communication du 13 avril 2011 intitulée «L'Acte pour le marché
unique - Douze leviers pour stimuler la croissance et renforcer la
confiance», la Commission a annoncé son intention d'adopter une initiative
législative sur les concessions.
À l'heure actuelle, l'attribution de concessions de travaux n'est soumise
qu'à un petit nombre de dispositions du droit dérivé, et les concessions de
services sont uniquement couvertes par les principes généraux du traité sur
le fonctionnement de l'Union européenne. Cette lacune crée de graves
distorsions sur le marché intérieur, notamment en termes de limitation
d'accès des entreprises européennes et, en particulier, des petites et
moyennes entreprises aux opportunités économiques qu'offrent les
concessions. Elle est également à l'origine d'inefficacités liées au manque
de sécurité juridique.
La présente initiative vise à réduire l'incertitude qui entoure
l'attribution des contrats de concession, pour le plus grand avantage des
autorités publiques et des opérateurs économiques. Le droit de l'UE ne
restreint pas la liberté qu'ont les pouvoirs adjudicateurs ou les entités
adjudicatrices d'exécuter les missions d'intérêt public relevant de leur
compétence en utilisant leurs propres ressources, mais lorsqu'ils décident
de confier cette exécution à une entité externe, alors un accès effectif au
marché doit être assuré à tous les opérateurs économiques de l'UE.
Dans un contexte de strictes contraintes budgétaires et de graves
difficultés économiques dans de nombreux États membres de l'UE,
l'utilisation efficiente des deniers publics est une préoccupation majeure.
Un cadre juridique approprié pour l'attribution des contrats de concession
favoriserait les investissements publics et privés dans les infrastructures
et les services stratégiques, avec une utilisation optimale des fonds. La
possibilité d'une initiative législative sur les concessions en vue de
créer un cadre de l'UE favorable aux partenariats public-privé avait été
annoncée dans la communication de 2009 de la Commission intitulée
«Mobilisation des investissements privés et publics en vue d'une relance de
l'économie et d'une transformation structurelle à long terme: développement
des partenariats public-privé».
La présente proposition va de pair avec la révision des directives sur les
marchés publics[1]. Elle donnera lieu à l'adoption d'un instrument
juridique distinct, réglementant l'attribution des concessions. Avec les
deux propositions de révision des directives en vigueur sur les marchés
publics (2004/17/CE et 2004/18/CE), elle vise à créer un cadre législatif
moderne sur les marchés publics.
2. RÉSULTATS DES CONSULTATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES ET DES ANALYSES
D'IMPACT
Le 12 mai 2010, la Commission a organisé une consultation en ligne ouverte
au grand public, qui s'est clôturée le 9 juillet 2010. Entre le 5 août et
le 30 septembre 2010, une autre consultation publique ciblant la communauté
des entreprises, les partenaires sociaux et les entités adjudicatrices a
été organisée. Ces consultations ont confirmé l'existence de problèmes liés
au manque de sécurité juridique et mis en évidence les obstacles auxquels
les entreprises sont confrontées pour accéder au marché. Elles ont aussi
montré qu'une intervention adéquate de l'UE était souhaitable. Les
résultats des consultations sont disponibles à l'adresse suivante:
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/concessions_en.htm.
Ces conclusions ont été corroborées par un certain nombre de réunions
bilatérales avec des représentants des États membres, d'autorités locales,
d'entreprises actives dans les secteurs concernés et de fédérations
professionnelles.
Les informations recueillies durant les consultations sont venues nourrir
le rapport d'analyse d'impact, qui a été examiné et avalisé par le comité
d'analyses d'impact le 21 mars 2011. Les recommandations formulées par ce
dernier portaient, en particulier, sur l'apport d'éléments de preuve
supplémentaires quant à l'ampleur des problèmes détectés, les conséquences
des distorsions relevées, les différences de traitement entre marchés
publics et des concessions et la nécessité d'étayer davantage l'analyse
d'impact et la comparaison des options envisagées. Ces recommandations ont
été dûment prises en considération dans la version du rapport d'analyse
d'impact qui a été re-soumise. L'avis du comité d'analyses d'impact sur le
rapport est publié parallèlement à la présente proposition, de même que le
rapport final d'analyse d'impact et son résumé.
Le rapport a confirmé la nécessité d'une nouvelle législation. Il dresse le
constat selon lequel les opérateurs économiques sont confrontés à des
conditions de concurrence inéquitables, qui leur font souvent rater des
opportunités commerciales. Cette situation génère des coûts et elle porte
préjudice aux concurrents situés dans d'autres États membres, ainsi qu'aux
pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices et aux consommateurs. En
outre, la définition des concessions et le contenu précis des obligations
de transparence et de non-discrimination découlant du traité demeurent peu
clairs. L'absence de sécurité juridique qui en résulte accroît le risque
d'annulation ou de résiliation anticipée de contrats attribués illégalement
et, en définitive, décourage les pouvoirs publics de recourir à
l'instrument des concessions là où ce type de contrats pourrait représenter
une bonne solution.
Même si les États membres prenaient des mesures législatives pour instaurer
un cadre juridique fondé sur les principes consacrés par le traité,
l'insécurité juridique liée à l'interprétation de ces principes par les
législateurs nationaux et à des disparités importantes entre législations
nationales demeurerait. Dans certains cas, l'absence totale de législation
nationale a été mentionnée comme une cause d'attribution directe, avec les
risques d'irrégularités ou même de corruption qui vont avec.
La solution optimale identifiée est une législation fondée sur les
dispositions en vigeur en matière de concessions de travaux publics,
adéquatement ajustées et complétées par un certain nombre de dispositions
spécifiques. Une approche plus restrictive, consistant à étendre aux
concessions les dispositions applicables aux marchés publics, a été jugée
contre-productive, dans la mesure où elle pourrait décourager les pouvoirs
adjudicateurs de recourir aux concessions.
3. ÉLÉMENTS JURIDIQUES DE LA PROPOSITION
. Base juridique
La proposition est fondée sur l'article 53, paragraphe 1, l'article 62 et
l'article 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).
. Principe de subsidiarité
Le principe de subsidiarité s'applique, la proposition ne relevant pas de
la compétence exclusive de l'Union.
Les objectifs de la proposition ne peuvent être réalisés de manière
suffisante par les États membres, pour la raison suivante:
Garantissant aux opérateurs économiques de l'ensemble du marché unique un
accès effectif et égal aux concessions, la coordination des procédures de
passation, pour les marchés publics dépassant certains seuils, constitue un
apport important au marché intérieur dans le domaine des achats publics.
Des procédures de passation organisées à l'échelle européenne garantissent
des passations transparentes et objectives, qui permettent des économies
considérables et donnent de meilleurs résultats, pour le plus grand
avantage des autorités des États membres et, en dernier lieu, du
contribuable européen.
Cet objectif ne saurait être réalisé de manière suffisante par les États
membres, car il en résulterait inévitablement des exigences divergentes,
voire des régimes procéduraux conflictuels, source de complexité
réglementaire accrue et d'obstacles injustifiés à l'exercice transfrontière
de l'activité. De fait, nombre d'États membres n'ont, jusqu'à présent, pas
interprété , clarifié ou mis en ?uvre les principes de transparence et
d'égalité de traitement consacrés par le traité aux fins d'une attribution
correcte des contrats de concession. Il n'est guère probable que le manque
de sécurité juridique et le verrouillage des marchés qui en résultent
puissent être éliminés sans intervention au niveau approprié.
Une intervention de l'UE est donc nécessaire pour surmonter les obstacles
existants à l'avènement d'un marché des concessions à l'échelle de l'UE et
pour assurer une convergence et l'équité des conditions de concurrence dans
l'UE, l'objectif ultime étant de garantir la libre circulation des biens et
des services dans l'ensemble des vingt-sept États membres.
La proposition est donc conforme au principe de subsidiarité.
. Principe de proportionnalité
La proposition respecte le principe de proportionnalité, car elle ne va pas
au-delà de ce qui est nécessaire pour réaliser l'objectif consistant à
garantir le bon fonctionnement du marché intérieur par un ensemble de
dispositions visant à fixer des règles limitées sur l'attribution des
concessions.
L'analyse d'impact a permis de recenser un ensemble de solutions, qui ont
ensuite été étudiées du point de vue de leur capacité à réaliser les
objectifs de la législation. Il est apparu que la politique en matière
d'infractions ou d'autres instruments non législatifs, tels que des normes
juridiques non contraignantes («soft law»), ne permettraient pas
d'atteindre ces objectifs. Le constat a aussi ét