Conclusion avec réserve et actif net inférieur au capital

Le droit des sociétés est un droit passionnant. L'une des multiples
raisons réside dans le fait que les professionnels se voient confrontés à
cette branche du droit au départ de point de vue différents et aux
moments clés de la vie de la société : l'entrepreneur, le propriétaire,
le financier, le notaire, l'expert-comptable, le fiscaliste, l'avocat et
en dernier lieu et pas des moindres, le reviseur d'entreprises ou
l'expert comptable.
Cette confrontation est enrichissante car à un certain moment chacun doit
comprendre l'autre.
Ceci suppose une terminologie claire, une bonne compréhension des
problèmes mutuels, une formulation précise et une concertation
consciencieuse. Plusieurs points de vue s'assemblent dans la réponse et
chaque professionnel apporte sa vision et son concours propre à la
solution du problème. Il n'y a pas de façon plus agréable, plus
encourageante et plus incitante au défi, afin de rester actif
professionnellement.
1. Les dispositions du Code des Sociétés nécessitant attestation
1.Transformation de forme juridique 1.1.1. Mission prescrite aux articles 774 et suivants
La transformation de la forme juridique d'une société est possible dans
notre droit depuis la loi du 23 février 1967 instaurant les articles 165 à
174 des lois coordonnées sur le sociétés commerciales devenus depuis lors
les articles 774 à 788 du nouveau code des sociétés
Auparavant, la transformation d'une société en une autre impliquait la
dissolution de la première et la création d'un être juridique nouveau. Dès
1967, l'intervention d 'un reviseur d'entreprises fut prévue afin, comme le
précisait l'exposé des motifs de la loi, d'assurer la parfaite clarté de la
situation dans l'intérêt tant des tiers que des associés.
L'IRE publia en 1980 la première version de la norme. Les seules
modifications eurent lieu en 1984, de manière à introduire la notion
d'examen limité et à imposer dans les conclusions du rapport la notion de
l'actif net.
La loi du 20 juillet 1991 étendit la mission de contrôle aux experts
comptables. L'IEC suggéra à ses membres de suivre la norme IRE. Bien
entendu, la norme IEC relative à l'exécution d'une mission légale est
également d'application.
Cette norme présente une incohérence majeure en ce sens qu'elle autorise un
examen limité alors que le rapport du professionnel doit être établi en
forme positive. Cela est contraire à la norme internationale.
La norme internationale d'audit ( ISA) n°910 prévoit en effet qu'une
mission d'examen limité fournit un niveau d'assurance modéré que les
informations examinées ne comportent pas d'anomalie significative, et se
traduit par une attestation négative.
Il fut tenu compte des remarques formulées par les membres et début juillet
1998, les conseils respectifs de l'IRE et de l'IEC adressèrent le projet
pour avis au Conseil Supérieur.
Quelque temps après avoir pris connaissance de l'avis du Conseil Supérieur,
les Conseils de l'IRE et de l'IEC constatèrent à la lecture des documents
parlementaires relatifs au nouveau Code des Sociétés que l'article 777
nouveau était libellé de manière tout à fait différente que l'ancien
article 167. Il n'est plus question d'attester l'image fidèle, complète et
correcte. L'exposé des motifs est très clair : « Il est incontestable que
seul un contrôle limité est imposé et non une certification selon laquelle
l'état donne une image complète, fidèle et correcte de la société. Celle-ci
n'est, en effet, possible qu'à l'issue d'un contrôle complet et détaillé. »
La mission telle que définie par l'article 777 du code des sociétés
consiste d'une part à « faire rapport sur l'état comptable et d'autre part,
à indiquer s'il y a la moindre surévaluation de l'actif net.
1.1.2. Dispositions introductives
Article 774
Le présent livre s'applique à toutes les personnes morales régies par
le présent code, à l'exception des sociétés agricoles et des groupements
d'intérêt économique.
Les dispositions du présent livre sont également applicables à la
transformation de personnes morales autres que des sociétés dans l'une des
formes de sociétés commerciales énumérées à l'article 2, § 2, du présent
code, dans la mesure où les lois particulières relatives à ces personnes
morales le prévoient et dans le respect des dispositions spéciales de ces
mêmes lois particulières.
Article 775
L'adoption d'une autre forme juridique par une société constituée sous
l'une des formes énumérées à l'article 2, § 2, n'entraîne aucun changement
dans la personnalité juridique de la société qui subsiste sous la nouvelle
forme.
1.1.3. Formalités précédent la transformation
Article 776
Préalablement à la transformation, est établi un état résumant la
situation active et passive de la société, arrêté à une date ne remontant
pas à plus de trois mois.
Lorsque dans des sociétés autres que les sociétés en nom collectif et
les sociétés coopératives à responsabilité illimitée, l'actif net est
inférieur au capital social repris dans l'état précité, l'état mentionnera
en conclusion le montant de la différence.
Dans les sociétés en nom collectif et les sociétés coopératives à
responsabilité illimitée, cet état indique quel sera le capital social de
la société après sa transformation. Ce capital ne pourra être supérieur à
l'actif net tel qu'il résulte de l'état précité. Article 777
Le commissaire ou, lorsqu'il n'y a pas de commissaire, un réviseur
d'entreprises ou un expert-comptable externe désigné par l'organe de
gestion ou, dans les sociétés en nom collectif et les sociétés
coopératives, par l'assemblée générale, fait rapport sur cet état et
indique notamment s'il y a eu la moindre surestimation de l'actif net.
Si, au cas visé dans l'article 776, alinéa 2, l'actif net est
inférieur au capital repris dans l'état résumant la situation active et
passive de la société, le rapport mentionnera en conclusion le montant de
la différence.
Article 778
La proposition de transformation fait l'objet d'un rapport
justificatif établi par l'organe de gestion et annoncé dans l'ordre du jour
de l'assemblée appelée à statuer. A ce rapport est joint l'état résumant la
situation active et passive de la société.
Article 779
Une copie du rapport de l'organe de gestion et du rapport du
commissaire, du réviseur d'entreprise ou de l'expert-comptable ainsi que le
projet de modifications aux statuts sont annexés à la convocation des
associés en nom.
Ils sont également transmis sans délai aux personnes qui ont accompli
les formalités requises par les statuts pour être admises à l'assemblée.
Tout associé a le droit d'obtenir gratuitement, sur la production de
son titre, quinze jours avant l'assemblée, un exemplaire de ces documents.
Article 780
La décision d'une assemblée générale de transformer la société est
frappée de nullité lorsqu'elle a été prise en l'absence des rapports prévus
par ce chapitre.
1.1.4. Décision de transformation
Article. 781
§ 1er. Sans préjudice des dispositions particulières énoncées dans le
présent article et sous réserve de dispositions statutaires plus
rigoureuses, l'assemblée générale ne peut décider de la transformation de
la société que dans le respect des règles de présence et de majorité
suivantes :
1° ceux qui assistent à la réunion doivent représenter, d'une part, la
moitié du capital social et, d'autre part, s'il en existe, la moitié du
nombre total des parts bénéficiaires;
2° a) une proposition de transformation n'est acceptée que si elle
réunit les quatre cinquièmes au moins des voix;
b) nonobstant toute disposition contraire des statuts, les parts
bénéficiaires donneront droit à une voix par titre. Elles ne pourront se
voir attribuer dans l'ensemble un nombre de voix supérieur à la moitié de
celui attribué à l'ensemble des actions, ni être comptées dans le vote pour
un nombre de voix supérieur aux deux tiers du nombre des voix émises par
les actions. Si les votes soumis à la limitation sont émis en sens
différents, la réduction s'opèrera proportionnellement; il n'est pas tenu
compte des fractions de voix;
c) dans les sociétés en commandite simple et dans les sociétés
coopératives, le droit de vote des associés est proportionnel à leur part
dans l'avoir social et le quorum de présence se calcule par rapport à cet
avoir social.
§ 2. S'il existe plusieurs catégories d'actions ou de parts et si la
transformation entraîne une modification de leurs droits respectifs, les
dispositions de l'article 560, à l'exception de l'alinéa 2 et du 1° de
l'alinéa 4, sont applicables. L'assemblée générale ne pourra toutefois
valablement délibérer et statuer que si elle réunit dans chaque catégorie
les conditions de présence et de majorité fixées par le § 1er.
§ 3. En cas de transformation en société anonyme d'une société en
commandite par actions ou d'une société coopérative, il doit être convoqué
une nouvelle assemblée générale, si le quorum de présence visé au § 1er,
1°, n'est pas atteint.
Pour que la nouvelle assemblée délibère et statue valablement, il
suffira qu'une portion quelconque du capital y soit représentée.
§ 4. La transformation d'une société en commandite simple ou d'une
société en commandite par actions, requiert en outre l'accord de tous les
associés commandités.
Pour la transformation en société en commandite par actions, l'accord
de tous les associés désignés en qualité de commandités est requis.
§ 5. L'accord de tous les associés est également requis :
1° pour la décision de transformation en société en nom collectif ou
en société en commandite simple;
2° pour la décision de transformation en société coopérative à
responsabilité illimitée d'une société en commandite simple, d'une société
en commandite par actions, d'une société privée à responsabilité limitée ou
d'une société