Partie II : A la recherche de l'adéquation entre la réalité ... - Webs

|Introduction générale | 1. - « (..)Il n'eut pas fait cent pas. Que par son compagnon il fut mis en
éclats, Sans qu'il eût lieu de se plaindre. Ne nous associons qu'avec que
nos égaux, Ou bien il nous faudra craindre ». La morale de la fable du pot
de terre et du pot de fer est bien difficile aujourd'hui à respecter. Les
phénomènes de puissance économique sont inhérents à notre société de marché
et, à moins de vivre en autarcie, il est difficile de ne pas contracter
avec plus fort que soit. D'ailleurs, les manifestations de concentration
tendent à s'amplifier et tous les points convergent vers une raréfaction
des petits commerces indépendants. La domination économique devient alors
une source d'inquiétudes, de réflexions et d'interrogations tant pour les
acteurs économiques que pour les commentateurs, qu'ils soient économistes
ou juristes. Si Maurice Hauriou présenta le contrat comme la tentative
« la plus hardie qui puisse se concevoir pour établir la domination de la
volonté humaine sur les faits, en les intégrant d'avance dans un cadre de
prévision[1]. » Quatre-vingt dix ans plus tard, ce n'est plus tant la
question de la volonté humaine sur les faits qui soulève difficulté et
contentieux, mais la question de la volonté humaine sur celle de son
cocontractant, juridiquement autonome aux yeux des textes mais en totale
situation de dépendance économique. 2. - Dans bien des cas, la dépendance économique est une suite logique des
manifestations de dissymétrie de puissance économique. Cette dépendance
entre les agents économiques créé un véritable lien de subordination entre
les parties, qui se retrouvent liées par « un contrat de commandement[2] ».
La nature de cette relation peut être davantage comprise en reprenant une
division tripartie classique permettant une analyse des rapports
d'intérêts. Dans le premier type, étranger à notre hypothèse, chaque partie
cherche à obtenir un avantage en échange de sa prestation, entend limiter
le rapport à ce pur échange et ne doit tenir compte de son contractant que
dans la mesure où la bonne foi l'exige. A cette catégorie, s'oppose celle
où les parties se trouvent dans une communauté d'intérêts. Dans ce cas
précis, les parties poursuivent un intérêt économique commun qui est partie
intégrante du contenu du contrat et que l'échange de prestations permet
d'atteindre. Le prototype en est le contrat de société. Au milieu se
trouve un mode de relation d'intérêts se caractérisant par la soumission
des intérêts de l'un à ceux de l'autre. C'est dans le cadre de cette
situation que nous entendons délivrer notre propos. Dans ce type de
contrat, l'intérêt économique de l'un accède au rang de but contractuel,
que l'échange de prestations permettra d'atteindre. Le contractant peut
rechercher lui aussi un avantage économique, mais celui-ci ne restera qu'un
mobile. Il doit préserver ou promouvoir l'intérêt de son contractant en
priorité, le sien n'étant satisfait que de façon indirecte. 3. - Le déséquilibre contractuel procède alors directement du déséquilibre
économique, à tel point que cette situation peut nuire à la viabilité
économique du petit contractant. Ce dernier, qui a pourtant consenti à des
investissements très onéreux pour remplir ses obligations contractuelles et
assurer la pérennité du contrat se retrouve alors écrasé sous le poids des
sujétions imposées par la partie dominante ou par les circonstances
extérieures au contrat qu'il ne maîtrise pas. Or, la protection du
contractant en position d'infériorité n'était pas le souci des pères du
Code civil, à une époque où les sujets de droit étaient tous égaux. Face à
cette situation, la question se pose alors de savoir si le droit se doit
d'intervenir pour protéger la partie faible. Doit-il s'adapter à ces
nouveaux phénomènes de puissance économique et remédier aux situations
dites « injustes » dans ces hypothèses précisément de dépendance économique
? La réponse est affirmative, et sur ce point, notre opinion converge avec
celle de M. Nourissat[3] « Le civiliste ne peut rester indifférent à la
situation de déséquilibre économique manifeste qui marque certains contrats
et aux abus qui l'accompagnent parfois.» C'est parce que l'agent
économique, bien que juridiquement autonome, se retrouve lié par un contrat
de commandement, qu'il doit bénéficier d'une certaine protection. Ce sont
précisément ces circonstances de fait qui légitiment une intervention du
droit, au nom de la morale. 4. - La morale n'est en effet pas étranger à notre droit mais pour autant,
le sens de la morale et du droit ne doivent pas prêter à l'amalgame. Il est
ainsi intéressant de reprendre une analyse de M. Abdelkader[4] : « Le
fondement moral est un substratum sur lequel repose le fondement juridique.
Mais il ne se confond pas avec lui. Ainsi, si les règles du droit et celles
de la morale doivent rester parallèles dans le cadre technique du droit
envisagé in abstracto, elles ne s'excluent pas pour autant génériquement,
les institutions juridiques ayant toutes un substratum moral. C'est dans ce
sens que l'on peut parler de différence entre la morale et le droit. »
C'est là l'idée essentielle qui gouverne notre propos. Pour lutter contre
les effets iniques du contrat, nous ne devons pas nous arrêter au seul
aspect moral de la question, il faut en plus et surtout arriver à
construire des notions techniques qui soient propres à rendre compte du
fondement juridique. Le droit, possédant sa rationalité technique, ne se
confond pas avec la morale. En partant de ce principe, notre objectif est
donc de déterminer de quelle manière notre droit doit s'adapter afin
d'appréhender ces nouveaux phénomènes de puissance économique car,
contrairement à ce qu'affirme M. Atias, il n'y a pas en cette hypothèse,
« un mythe de l'adaptation du droit aux faits[5] ». Les phénomènes de
puissance économique justifient dans une certaine mesure une adaptation du
droit civil. 5. - Nous aurions pu avancer l'idée que le droit de concurrence appréhende
déjà ces phénomènes et que l'adaptation du droit civil ne se justifie alors
pas. Il nous faut combattre cette idée. Certes, certains déséquilibres
contractuels sont tels qu'ils influent sur le marché. Indirectement, le
droit de la concurrence va permettre la régulation du contrat pour protéger
le marché. Mais l'objectif de ce droit est de réguler le marché, et non pas
de réguler le contrat et en ce sens, assurer une certaine protection du
distributeur en situation de dépendance économique. La loi NRE offre certes
un nouveau moyen pour assurer la protection de la partie faible, via
l'article L 442-6 I.2° b) C com ; elle institue une nouvelle pratique
restrictive, permettant la sanction de l'abus de dépendance économique, en
dehors de toute affectation du marché. Néanmoins, c'est bien insuffisant.
Si le droit de la concurrence peut parfois se joindre au secours de du
droit civil, ce serait une erreur de perspective de voir dans le droit des
pratiques anticoncurrentielles un instrument au service de la justice
contractuelle qui irrigue le droit commun. Que le droit de la concurrence
permette, par ricochet, d'assurer la justice commutative est indiscutable.
Mais sa vocation première, issue de la pensée libérale qui l'anime, reste
de « guider les efforts individuels[6] ». C'est donc sur le terrain du
droit civil, que la jurisprudence se doit d'agir. Sur le constat que la
fameuse formule de Fouillée « Qui dit contractuel, dit juste », n'est plus
d'actualité, elle s'est déjà engagée dans une voie destinée à réduire
l'impact des inégalités économiques sur le plan juridique. 6. - Dans cet esprit, elle se heurte néanmoins à une difficulté
d'importance : Notre droit de tradition romano-germanique nous impose de
fonder nos solutions à partir de concepts bicentenaires, créés et pensés à
une époque où l'égalitarisme des sujets dans l'échange était, non seulement
la règle, mais la réalité. Il convient alors de déterminer le concept le
plus adéquat, pour aboutir à une solution de justice souhaitée.
Contrairement à M Collinet[7], nous ne tenons pas les concepts
d'équivalence et de commutativité (art 1104), cause (art 1131), bonne foi
(art 1134 al 3), ou encore équité (art 1135) comme équivalent pour
sanctionner les injustices contractuelles. M. Atias affirme « En
définitive, parler d'adaptation du droit au fait, c'est se condamner à ne
rien expliquer, à ne rien justifier. » Nous souhaitons démontrer le
contraire en recherchant l'outil le plus approprié pour restaurer la
justice commutative, dans les contrats de dépendance économique. Il est
possible de s'attaquer directement au déséquilibre économique par le
mécanisme de la lésion et de ses dérivées (1ère partie). Nous démontrerons
les limites de cette méthode qui nous conduira à nous intéresser davantage
aux comportements des parties au contrat, via l'étude des concepts d'abus
de droit (2ème partie) et d'abus de dépendance économique (3ème partie). |Partie I : Les limites du recours |
|à la théorie de la lésion et ses dérivés |
7. - Nous allons aborder dans cette première étape, l'ensemble des
techniques juridiques qui ont été utilisées - voire détournées de leur
finalité première - pour rétablir le déséquilibre contractuel constaté
entre les parties connaissant une dissymétrie de puissance économique. Il
s'agit des techniques d