1 - Université Toulouse 1 Capitole

MASTER IEP Toulouse Option recherche : Sociologie politique des processus de gouvernement
Option professionnelle : Conseil, expertise et action publique
Nouvelles normativités et politiques publiques Ce texte qui reprend et prolonge l'introduction du cours, incluant des
exercices qui ne figurent ici qu'à titre d'exemples de ce qui peut vous
être demandé dans les séances suivantes. Par exemple, savoir définir et
illustrer les notions soulignées en rouge.
Il vous est demandé de réfléchir et d'illustrer par vous-même des
dispositifs juridiques de politiques publiques correspondant aux
différentes modalités d'intervention de l'Etat, définies ici sous la notion
de figures de l'Etat.
Laure Ortiz INTRODUCTION L'analyse des politiques publiques révèle une mutation profonde des formes
d'action de l'Etat, « des figures de l'Etat » depuis le début du XXè siècle
. A chacune de ces figures, correspondent des innovations juridiques
majeures qui ont profondément transformé le droit dans sa nature et dans sa
structure. Comme Niklas Luhmann et le courant autopoïétique du droit l'ont
montré à propos des programmes finalisés mis en ?uvre par l'Etat-
providence, il existe une co-évolution des modèles d'action de l'Etat et de
la structure des systèmes juridiques. 1. « Figures d'Etat » et structures normatives
Les sociologues, depuis longtemps se sont attachés à décrire les mutations
de la régulation politique et ont mis à jour des configurations historiques
successives d'action publique qu'ils ont qualifié de « modèles » d'Etat.
Rosanvallon en a distingué une vingtaine : utopiste, hygiéniste,
providence, social, tutélaire, protecteur, intelligent, propulsif,
keynésien.... WILLKE distingue l'Etat répressif, libéral, interventionniste
et de guidage, C-A MORAND les rassemble en cinq figures: l'Etat libéral,
l'Etat providence, l'Etat- propulsif, l'Etat réflexif, l'Etat
incitateur...Le processus d'évolution est en cours, perpétuel, incertain. Aux périodisations de ces différentes « figures » de l'action l'Etat
correspondent des structures normatives profondément renouvelées. Reprenant de façon synthétique l'apport des courants de l'autopoïèse, C-A
Morand établit les correspondances dans son ouvrage, Le droit néo-moderne
des politiques publiques, LGDJ, Droit et Société, n° 26. Cet ouvrage
servira de point de départ à notre cheminement. A la société pré-moderne reposant sur un Etat et un droit répressifs a
succédé un Etat moderne, Etat libéral, assis sur un droit restitutoire,
c'est-à-dire ayant pour vocation essentielle de mettre du droit à la
disposition des sujets. Les désordres du capitalisme à la fin du XIX et
l'explosion de la demande d'une démocratie plus sociale à la sortie des
deux conflits mondiaux engagent les pouvoirs publics dans des politiques
interventionnistes de type keynésien engendrant un nouveau type d'Etat, au
regard de ses modes et de ses champs d'action : l'Etat-providence. Celui-ci
promeut un droit qui remet en cause radicalement des caractéristiques
essentielles de la loi. Il s'agit d'un droit conditionnel ordonné à une
logique d'activité de prestations. Ce n'est pourtant qu'un droit de
transition entre celui de l'Etat libéral et celui de l'Etat qui va lui
succéder : l'Etat propulsif. A l'Etat propulsif correspond le droit des
programmes finalisés qui génère une structure juridique véritablement
nouvelle et problématique, faite de norme flexibles surdéterminées par des
objectifs plus ou moins vagues. Puis face à son incapacité malgré tout à
pénétrer et à transformer les autres systèmes sociaux, l'Etat va s'engager
dans des processus encore plus en rupture avec l'idéologie du droit moderne
en négociant davantage les normes avec leurs destinataires, voire en
déléguant les processus normatifs donnant naissance à ce que l'auteur
appelle l'Etat réflexif. Les programmes relationnels se substituent aux
programmes finalisés de l'Etat propulsif. Dans les stratégies juridiques
correspondant à la dernière forme d'Etat que l'auteur identifie - l'Etat
incitateur - les caractéristiques fondamentales du droit moderne semblent
totalement dissoutes. C'est l'obligatoriété même des normes qui est en
cause l'Etat renonçant à la contrainte pour privilégier la communication,
la négociation, la recommandation ou la persuasion à tel point qu'on peut
se demander jusqu'à quel point on a encore à faire à du droit. C'est
pourtant du droit nous le verrons, symptomatique d'une dilution de la
juridicité et de l'interpénétration des systèmes normatifs. Le droit, devenu l'instrument privilégié des politiques publiques, est
saisi par elles. Instrumentalisé par les politiques publiques, le droit
s'est trouvé profondément transformé non seulement dans le contenu des
normes, mais dans la structure même de l'ordre juridique et dans la nature
même de la normativité. Les transformations du droit moderne s'amorcent dès la fin du XIXème
siècle et courent tout au long du XXème siècle jusqu'à aujourd'hui. Ces
transformations évidemment devraient se poursuivre nous obligeant sans
cesse à réviser nos catégories. Ce processus de transformation lent est aussi non linéaire et il pose des
problèmes aigus d'identification, de lisibilité et de théorisation. 2. Les mutations de la normativité : un champ peu analysé
Précisons au préalable que la transformation fut lente mais certaine. Elle
s'est effectuée pourtant à l'insu des juristes. A quelques exceptions près
(Charles-Albert MORAND, François EWALD, Pierre LASCOUMES, André-Jean
ARNAUD, Mireille DELMAS-MARTY), la plupart des juristes français se sont
peu intéressés ou pas du tout à la théorisation de l'analyse des politiques
publiques et à la théorisation des métamorphoses de la structure juridique.
Les productions les plus élaborées sont très récentes (elles ont moins
d'une dizaine d'années). Les juristes français ont affiché le plus grand
mépris vis-à-vis des formes nouvelles de normativités qu'ils ont longtemps
et à tort considéré comme marginales. En effet, ces techniques de décisions, ces principes directeurs et normes
en rupture avec le droit moderne, ces articulations originales entre
systèmes de normes qui ruinent la conception hiérarchique traditionnelle de
l'ordre juridique sont apparus dans des secteurs de l'intervention
administrative longtemps considérés comme périphériques à sa mission
centrale (police, justice, service public) : l'économie, l'environnement,
l'aménagement du territoire, l'urbanisme... Elles se sont implémentées dans
des activités et pour servir des problématiques que les juristes ne
considéraient pas comme ressortissant à leur discipline ou à leur
vigilance. Le partage entre les matières juridiques nobles qui doivent
focaliser l'intérêt d'un juriste chevronné et les matières juridiques non
nobles qui sont censés les asservir à une bête description des politiques
publiques vécues comme l'écume de l'agitation bureaucratique, pèse encore
lourdement sur les processus de sélection et d'adoubement dans le corps
des professeurs des facultés de droit. Certains sujets de thèse favorisent
une possible agrégation, d'autres la compromettent quasi définitivement.
Dans ce partage, le droit de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme,
de l'environnement sont des laissés pour compte, des matières subalternes.
Il faut dire que les travaux positivistes y abondent sans offrir aucun
intérêt, faute d'investigation théorique, en raison de l'obsolescence des
législations qui y sont décrites. Ce qui est grave c'est que l'ostracisme
de la profession affecte quasiment tout ce qui touche à la question des
structures de l'administration, qu'il s'agisse de la structure de la
fonction publique ou même de la structure de l'Etat (décentralisation,
collectivités locales). A ces droits jugés mineurs, les gardiens du temple préfèrent ce qui
constitue « le noyau dur du droit », le « grand droit » : la théorie de
l'acte unilatéral et du contrat, le régime de la responsabilité, le
contentieux administratif, la hiérarchie des normes. Or, ces politiques
d'aménagement du territoire, d'environnement et d'urbanisme ont été, en
réalité, de vrais laboratoires où ont été forgées les nouvelles techniques
de gouvernement, de « gouvernance », de régulation et dérégulation. Elles
sont les laboratoires où ont été expérimentées de nouvelles techniques de
décision, d'élaboration normative, où sont apparus de nouveaux principes
directeurs qui progressivement ont essaimé et contaminé l'ensemble de la
sphère juridique, y compris celles que l'on pouvaient croire des bastions
imprenables du droit moderne et napoléonien : droit pénal, droit de la
famille, droit des services publics..... Loin de réveiller un intérêt tardif chez les juristes, cette contamination
les a plutôt irrités et s'ils s'y intéressent aujourd'hui, c'est
essentiellement pour en stigmatiser la signification. La grande majorité
des juristes n'a vu et ne voit, dans les nouvelles formes de normativité,
qu'une dégénérescence du droit par prolifération de configurations
atypiques. Mais les juristes ne sont pas les seuls à s'être laissés aveugler sur le
sens et la forme du droit. Eux l'ont fait parce qu'ils étaient incapables
de reconnaître et d'analyser des formes juridiques d'action trop
manifestement contraires à leur catéchisme, parce qu'ils n'avaient ni les
ou